第二部分 女权运动的首席律师

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第四章 第一幕:构建女性平等

在世人看来,五部歌剧杰作铸就了天才莫扎特(Mozart);五部小说造就了简·奥斯汀(Jane Austen)的好声誉。相似地,五宗案件成就了金斯伯格。作为1971年到1980年间女权项目的首席律师,鲁斯·巴德·金斯伯格在最高法院一共打了五起大案子(其中一起败诉)。通过在十年的时间里发生的这五起里程碑式的案件,她极大改变了美国女性的宪法地位。1971年,妇女作为遗产管理人的里德诉里德案(Reed v. Reed)本可以成为第六起标志性案件,但金斯伯格放弃了。她只写了法庭采纳的意见。

首次亮相

1973年1月一个寒冷的星期三下午,鲁斯·巴德·金斯伯格动身前往联邦最高法院参加她的第一起辩护案件。尽管她只待了十分钟,也没有吃午饭;但她紧张焦虑,甚至担心自己会放弃。 [1] 这起案件是来自亚拉巴马州联邦法院的弗朗蒂罗诉理查森案(Frontiero v. Richardson),由全新的南方贫困法律中心(Southern Poverty Law Center)的创始人莫里斯·迪斯(Morris Dees)和约瑟夫·莱文(Joseph Levin)负责受理。莱文首先提出让金斯伯格在最高法院法庭上辩论。然而,随着案件的推进,莱文发现这个案子对自己而言太重要了——这将是他第一次出庭的机会,因此不能错过。于是莱文首先做辩护发言,后来还优雅地让了十分钟给“金斯伯格教授”。

弗朗蒂罗诉理查森案之所以出现,是因为一个名叫沙伦·弗朗蒂罗(Sharron Frontiero)的空军飞行员质疑军队的推定性规则——男兵的妻子依靠丈夫抚养,而女兵的丈夫不依赖于妻子的扶养。女兵必须证明她的丈夫需要依靠妻子生活,才能获得那些男兵理所当然就可以为其家人获得的住房和医疗福利。在无数假定女性依附、男性独立的规则中,“依赖配偶规则”只是其中一个,当其挑战觉醒之时,女权法律运动便出现了。

“鬼鬼祟祟”的金斯伯格律师

然而,在要求用更为严格的标准审查此类歧视性法律时,弗朗蒂罗诉理查森案发挥了重要的引擎作用。(要把性别歧视纳入种族歧视或言论限制的范畴,最高法院早就认为这很难。)最高法院判决里德案(鲁斯的首次尝试)时,它几乎没有使性别歧视的审查标准高于其他任何法律区别对待的标准:法律的规定是否合理?里德案之后,涉及性别歧视的法律必须公平和实质性地促进立法目的的实现。里德案的收获是巨大的,因为这是最高法院第一次拒绝接受法律上不言自明的两性区分。里德案确立的标准优于单纯理性的低审查标准,但还没有接近金斯伯格的期望值——让法院像对待种族歧视一样对待性别歧视。涉种族案件中,政府必须证明区别对待对于实现强制的政府利益是必需的。自1954年决定废止种族隔离学校以来,几乎没有任何区分对待的方式遭受如此沉重的打击。

金斯伯格暗合这套行之有效的策略。尽管引起了全国女性对美国公民自由联盟的广泛投诉,但一场法律社会变革运动总是试图通过案例让重要的法律问题发生改变。例如,改变性别歧视的审查标准,以对现实社会造成最小的破坏来达到目的。案件事实表明:让为数不多的女兵证明其丈夫都依赖她们而男兵则无须证明就可以为妻子取得福利的规定,对于空军而言没有任何实际意义。依靠一个毫无吸引力的社会假设——女性总是依赖于配偶而男性却不是,不过是让军队的行政管理更容易一些罢了。

由于女兵本来就不多,因此法院可以通过消除对政府来说成本很低的有害性推定来帮助女性。但一旦法院改变法律,接受小型社会变革,它便启动了改变法律先例的大引擎。这片土地上的法律,建立在女性需要依赖而男性不需要的假设之上;事实上,法律建立在对女性的各种假设基础之上。法律制度体系一直在创造各种假设,而这正是金斯伯格所寻求改变的假设。当女性推定的审查标准被改变,那么整个法律体系也会随之而变。

金斯伯格和同事们为弗朗蒂罗案并肩奋战。他们不想让一个无能的州律师把案子搞砸了,就像里德案中那个来自爱达荷州的糟糕辩护人。弗朗蒂罗的律师(来自南方贫困法律中心)请求美国公民自由联盟帮助他们向最高法院提交材料,总法律顾问梅尔·沃尔夫相信他们清楚应该将案子交由鲁斯辩护。 [2] 于是,她开始起草辩护状,诉请更为严格的审查标准。但莱文后来食言,他又不让金斯伯格代理此案了。这时已经是10月,距离开庭还有3个月。更糟糕的是,随着辩护意见的撰写,南部贫困法律中心已经很明显地决定将此案适用温和的低审查标准,金斯伯格曾用这个标准赢得了里德案。 [3] 他们会说,专为空军便利所设的歧视性规定完全是任意妄为,这也正是最高法院在里德案中所禁止的。

美国公民自由联盟的人非常愤怒。这显然是错误的,就像萨莉·里德的律师随意对待那次口头辩论一样。然而,莱文甚至临时提出改变法律策略。正如金斯伯格所设想的,每一个案件都应当建立在先例之上,如同全美有色人种协会做的那样,但绝不是简单地重复先辈已经完成的事。更令人抓狂的是,莱文那看似毫无野心的新策略来自一个名叫查尔斯·阿伯内西(Charles Abernathy)的同事,一个名不见经传的三年级法科生——就读于哈佛,自认为懂得如何应付尼克松法院。 [4] 显然费根·法斯图很不耐烦这位新贵的策略,因为他给她写了一封充满怨气的信,信中写道:他的团队比她想象的“成熟”多了。他甚至威胁说,如果她不尊重他们,其任何建议都将不被采纳。 [5]

对于律师协会的精英们来说,争夺向最高法院呈交案件的机会须经由标准化的操作程序。地方纠纷案件几乎发生在全国任何一个城镇,像莎莉·里德或莎朗·弗朗蒂罗一样的当事人希望能遇上像约瑟夫·莱文一样的律师,能够对其不满和诉求感同身受。在食物链的另一端,有一个以纽约和华盛顿特区为中心的精英律师团队,专门从事向最高法院呈交案件的工作。不同于原当事人的专用代理人,一些强大的律师事务所和组织,比如全美有色人种协会法律辩护基金或者金斯伯格所在的美国公民自由联盟,通常最感兴趣的是目睹调整整个国家的宪法以某一特定的方式发展。他们经常聘用曾为大法官作书记官并知晓最高法院内部消息的人。他们有时非常讨厌那些他们眼中的碍手碍脚的乡下佬。与实际当事人关系亲密的当地律师,并不想将他们的案件移交给大律所里的“高级律师”。像弗朗蒂罗诉理查森一样的案件依赖于一个着手其第一次最高法院辩论,也或许是唯一一次的律师。

金斯伯格的同事想尽一切办法让莱文退出。在费根·法斯图的努力失败之后,金斯伯格直接写信给莱文,就像她的惯常做法那样。她写道,让女律师为此案辩护非常重要。 [6] “虽然我并不擅长自我宣传”,她继续说,“但相信你对我过去两年在女权领域所获取的经验有一定的了解。”莱文几乎立刻回复了邮件。他认为性别因素对口头辩论而言并不重要。 [7] “我大概是世界上最容易相处的人,无论何种形式的争执都会让我不舒服。”

关于金斯伯格的传说中,书信往来显得尤为突出,因为人们很少捕捉到她自我吹嘘的过往。但一周后金斯伯格给莱文的第二封信,展现了她温文尔雅的外表下敏锐的头脑。她开篇轻言迎合道:“我想在现阶段,对于我们中的任何一个人来说,在进行自我描述时都很难正视对方的优点。”然后金斯伯格的态度强硬起来,“在我的字典里,‘世界上最容易相处的人’是不会背信弃义的。我想提醒你重温5月至10月间的那场口头辩论中我们是如何陈述的,可你认为我不谦虚(不是由一位天性谦虚的人所写)。”一方面,不管莱文有多优秀,金斯伯格还是在信中用寥寥几句指出了他的疏漏;另一方面,无论这让她显得有多不谦虚,她说自己只是在尽力履行合同。所有这一切都有一个冠冕堂皇的理由:“我想,这对于我们中的任何一个人来说都很艰难……”

金斯伯格的神秘吸引力对执拗的左翼律师们起到了某种作用,因为她总是采取一种“我们都想在这里做有意义的事”的腔调。然而,在这个案子中,魅力失效了,这两个小组成员还是取消了商讨辩护状的会议。在1月的口头辩论中,莱文占据了大部分的辩护时间,他仅仅辩称空军的规定很不合理,还未达到里德案确立的适当审查标准。即使他们赢得了这场战役,也不能推进随后更残酷的“战争”。莱文讲完后,金斯伯格不得不作为法庭之友进行了简短发言,她提出:法院应当像审查种族歧视一样严格审查性别歧视。

尽管几十年来最高法院坚决抵制视频报道庭审的任何可能性,但口头辩论阶段还是被记录了下来,包括鲁斯·巴德·金斯伯格在弗朗蒂罗诉理查森案的首次亮相。只听过她在访谈中平铺直述、断断续续说话的人,听这录音都会大吃一惊。熟悉的布鲁克林口音(Brooklyn-inflected)依然如故,但品特式 [8] (Pinteresque)的停顿前所未有。这种停顿曾让一位求职者在其面试过程中就离开了金斯伯格的办公室,因为他认为她已经讲完了。整整十分钟里,她只阐述了一个论点——比较分析性别与种族,以及应该对两性之间的所有区别对待实行严格审查。如妮娜·图腾伯格所言,所有的犹豫,“在她开始展示时”,全部消失了。 [9]

她提出的论点于现在看来很寻常。女性有一段受压迫的漫长历史,她们甚至不能对国家的大多数事务投票表决,并且直到1962年,公司董事会或代议制政府的大楼里仍然难见女性的身影。区别对待女性的正当理由——为了保护她们——将她们从公民和人们生活的重要领域中排除,如担任陪审员以及获得更优渥的工作。假定她们依赖家庭,像之前空军政策设想的那样,势必会限定两性的刻板印象以及限制女性的发展机遇和想象力。

一系列的简单陈述后,她说,提高审查标准似乎不那么简单,但却不可避免:

“法庭之友(来自美国公民自由联盟),”她开始说,“敦促最高法院在本案中承认于其他案件中已经确立的标准,这个标准不单适用于这个案子或这一天,而是这一类案件……”需求已经非常迫切,先前的认定已经过时,法庭之友敦促最高法院宣告“性别”是值得被质疑的标准。

“这不会成为巨大的进步。”被上诉人(空军)提出。

“为什么不会呢?”她解释道,“性别像种族一样,是一种可见的、不可改变的特征,并且与能力没有必然关系。性别就像种族一样,建立在一个不合理,或者至少是未经证实的假设的基础之上,而这个假设关乎个人执行力或社会贡献力的潜能。”

她的反对者称,种族是第十四修正案的特别关注点。的确如此。因此她再次请求最高法院不仅要考虑“是什么”,还要考虑“为什么”。

她又质疑道:“可是为什么第十四修正案的制定者会把种族视为可憎因素呢?因为一个人的肤色与能力没有必然的联系。”

然后她开始陈述观点:“同样,作为被上诉人,也承认一个人的性别和能力没有必然联系。”

这一论点自然指出了性别与种族标准一样值得怀疑。如果她成功了,关于女性和最高法院的这场“戏”也就没有后续了。她甚至没被任何一个问题所打断,她的口头辩论生动地展示了这样一个女性,她对待每一个人就好像他们如同她一般聪慧。尽管辩护结构简单,但她并没有简化词句。女性没有少干活儿,获得的却是低“报酬”。区别待遇不仅非法,还很“可憎”。也许是因为不清楚面前这九位大法官内心作何感想,她援引了一段女性政权论者(suffragist)莎拉·格里姆克的话,作为在最高法院首秀的休止符:“我们不要求男性给我们特殊待遇,”她说,“我们要求的是,把他们的臭脚从我们脖子上拿开(挣脱他们的束缚)。”

金斯伯格才华横溢。法官会议上,七位大法官投票决定推翻空军政策。她改变了布伦南大法官对严格审查的立场,大法官决定像对待种族问题一样对待性别问题。(事实上,她认为性别与种族类似的想法说服了布伦南的书记官杰弗里·斯通,他曾在某个深夜给大法官留下两份草稿意见——一份是狭义应用里德案的观点,另一份是提高性别歧视审查标准的广泛意见。斯通第二天上班时,发现布伦南大法官已经采纳了后者。) [10]

然而,为了得到多数意见,布伦南经历了一场艰苦斗争。尽管你不会从里德案的一致决定中知道这一点,但事实是,在1968年这个国家选举出一位共和党总统时,最高法院就彻底改变了。里德案中的七位大法官仍在位,但尼克松总统提名填补了剩下的两个空缺。总统提名了威廉·伦奎斯特,他曾是奥康纳在斯坦福的老朋友,同时也是几十年来最保守的大法官;他还提名了刘易斯·鲍威尔(Lewis Powell),一个来自弗吉尼亚州温文尔雅的公司律师,曾担任美国律师协会主席。这两位新晋大法官都说不上是女权主义者。即使是尼克松提名的保守派大法官哈里·布莱克门,也表达过对法律上女权主义严肃性的不屑。他曾在金斯伯格关于里德案的传奇诉状里写道,美国公民自由联盟在这个“简单的小案件”中提交了“十分冗长的辩护状”。“我希望我们不要陷入一场关于女性权利漫长而感性的讨论。” [11] 事实上,金斯伯格那份60页的辩护状并没有特别长。大法官们在考虑后续的弗朗蒂罗案期间,他们的想法也有些摇摆不定。伯格希望鲍威尔严肃对待布伦南此番的自由派尝试,将自己描述为试图“遏制对女性自由的愤怒” [12] 。阿里耶·尼尔指出,女性权益项目成立的时候,人们还普遍认为所谓的女性权利是不严肃的。就连睿智的鲁斯·巴德·金斯伯格,都未能说服哈里·布莱克门或沃伦·伯格严肃对待这个案件。

所以布伦南把一切都安排好了。他确信他的自由派同事威廉·道格拉斯和瑟古德·马歇尔会支持金斯伯格严格审查的论点。他甚至得到了意料之外的第四票——民主党任命的拜伦·怀特。在将性别歧视审查水平提高到与种族歧视一样的讨论中,沃伦·伯格和威廉·伦奎斯特大法官没有发挥作用。随后布伦南去争取“中间派”,尝试得到第五票。看起来政治立场似是而非的哈里·布莱克门大法官,似乎有一定的可能性。但布莱克门对金斯伯格的论调有些不耐烦,他再次指出她的辩护词过于长篇大论,还给她在弗朗蒂罗案中精彩的口头辩论打了一个粗野的C+。(“她是一个非常精细的女性”,他在对各类律师的表现进行习惯性评论时提到。 [13]

当布莱克门终于走向保守的一方,布伦南又把目光投向了老艾森豪威尔的中间派波特·斯图尔特。但就在那时,尼克松新任命的刘易斯·鲍威尔(仅上任一年)作为布伦南的对手浮出水面。在给法庭的备忘录和他最终的协同意见中,鲍威尔认为,性别平权修正案在各州还悬而未决,最高法院不能将性别提高到与种族同等的地位。

鲍威尔的意见,自弗朗蒂罗案以来已成为公开议题,再次提出他关于平权法案的辩护是否只是一种托词。事实上,他的个人笔记揭示了他是一个非常保守的弗吉尼亚绅士, [14] 对弗朗蒂罗案他一开始就没有表现出同情,甚至是完全不同意的。他直截了当地指出“完结案件”。他说,军队里的女性很少,统计数据也表明她们很少依赖丈夫。他认为,法律要求女性证明配偶的依赖性“也许很合理”。当然,他指出,“妇女也并非被怀疑的阶层”。他提醒自己:里德案也没有这样说。 [15]

“对男性而言,女性不可替代(感谢上帝!)”,他写信给布伦南。 [16] 虽然他最终投票支持弗朗蒂罗,但他却说服法庭不应提高性别歧视审查的标准。只要刘易斯·鲍威尔在严重分派的最高法院里把握关键的第五票,政府就不需要提出一个令人信服的理由说明——为何区别对待两性。

在弗朗蒂罗案中改变审查标准险些失败,充分展示了金斯伯格和女性权利项目面临的重重困难。最高法院与20世纪五十六年代传奇的民权胜利的时代渐行渐远,进入了历史上最保守的时期,再也不会像对待黑人那样对待女性。法院对莎朗·弗朗蒂罗作出如下判决——从现在起,军队里的女兵将无附加条件地自动获取应得利益——投票结果为8∶1,只有保守的伦奎斯特投了反对票。布伦南写下了同等对待性别歧视与种族歧视的意见。但多数意见的八位法官中有四位加入了鲍威尔的意见,留给自由派布伦南的其实只有四票。弗朗蒂罗案的判决看似是一个胜利,但它其实更像是一个象征性符号。

令人难以置信的是,在弗朗蒂罗案的一个月后,最高法院依据布莱克门大法官的意见,推翻了全国的堕胎法。


[1] Fred Strebeigh,Equal: Women Reshape American Law (New York:W. W. Norton,2009),52,citing Elinor Porter Swiger, Women Lawyers at Work (New York:Messner,1978),52.

[2] Strebeigh, Equal ,50-51.

[3] Serena Mayeri,“‘When the Trouble Started’:The Story of Frontiero v. Richardson,” in Women and the Law Stories ,edited by Elizabeth M. Schneider and Stephanie M. Wildman(New York:Foundation Press,2011),http://lsr.nellco.org/cgi/viewcontent.cgi?article=1321&context=upenn_wps.

[4] Michael J. Klarman,“Social Reform Litigation and Its Challenges:An Essay in Honor of Justice Ruth Bader Ginsburg,” Harvard Journal of Law & Gender 32(2009):251-302,citing a letter from Charles F. Abernathy to Brenda Fasteau,October 19,1972(on file with the Harvard Law School Library),http://www.law.harvard.edu/students/orgs/jlg/vol322/251-302.pdf.

[5] Charles F. Abernathy,Southern Poverty Law Center,letter to Brenda Fasteau,American Civil Liberties Union,October 19,1972,Ginsburg Archive,Library of Congress,Box 3,Folder Frontiero v. Richardson,1972.

[6] Ginsburg,letter to Joseph Levin,Southern Poverty Law Center,October 24,1972,Ginsburg Archive,Library of Congress,Box 3,Folder Frontiero v. Richardson,1972.

[7] Joseph Levin,Southern Poverty Law Center,letter to Ginsburg,October 27,1972,Ginsburg Archive,Library of Congress,Box 3,Folder Frontiero v. Richardson,1972.

[8] 指英国剧作家哈罗德•品特(Harold Pinter)的一种写作特点。——译者注

[9] Nina Totenberg,interview with the author,September 6,2013.

[10] Geoffrey Stone,interview with the author,September 12,2013;Seth Stern and Stephen Wermiel, Justice Brennan:Liberal Champion (Boston:Houghton Mifflin Harcourt,2010).

[11] Linda Greenhouse, Becoming Justice Blackmun:Harry Blackmun s Supreme Court Journey (New York:Times Books,2005),210.

[12] Lewis Powell,letter to William Brennan,May 8,1973,Lewis F. Powell,Jr.,Archive,1921-1998:Washington and Lee University School of Law,001,Frontiero v. Richardson.

[13] Blackmun papers,cited in Greenhouse, Becoming Justice Blackmun ,215.

[14] Penny Clark,interview with the author,December 27,2013.

[15] Lewis Powell,notes to self,Lewis F. Powell,Jr.,Archive,Washington and Lee University School of Law,001,Frontiero v. Richardson,document labeled “argued 1/17/73.”

[16] Lewis F. Powell to William Brennan,March 2,1973,in Thurgood Marshall Papers,Library of Congress;Strebeigh, Equal ,59.