第五章 幕间休息:堕胎

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第七章 第三幕:“家庭煮夫”挺身而出

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第六章 第二幕:在危难中争取平等

金斯伯格保持着镭射光般专注的工作态度,不断受理各种案件。而且这些案件一个个地展现了那种盲目建立在对于女性角色与行为陈旧观念基础上的美国法律总体框架,已经受到女性运动律师的关注。在里德诉里德案之后的十年间,有超过二十起反对性别歧视的案件上诉至最高法院。阿里耶·尼尔说得没错:当今时代,民权运动已经来临。金斯伯格成了这场运动中的最大赢家。

在金斯伯格作为女权倡导者的职业生涯中,一些人早已谋划着让她成为裁判者,而不仅仅是捍卫者。她的女儿简,就曾在1973年读高中时,在书里写下了她的“野心”——期待“母亲被任命为最高法院大法官” [1] 。简很有远见地考虑到,几乎所有的法院都没有女性法官。 [2] 1971年理查德·尼克松总统提名加利福尼亚法官米尔德里德·莉莉(Mildred Lillie)填补最高法院的空缺席位,美国律师协会立刻发现她不能胜任。然而,就在尼克松一反常态地继续推荐莉莉时,氛围起了微妙变化。(尼克松开始接受广泛意见,他收到了桑德拉·奥康纳的来信,当时她还是一个默默无闻的亚利桑那州参议员,她在信里敦促尼克松提名女性候选人!)正如简和桑德拉期待的那样,金斯伯格在哥伦比亚大学的两位同事——菲利普·施拉格(Philip Schrag)和乔治·库珀(George Cooper)教授,正在说服纳尔逊·洛克菲勒(Nelson Rockefeller)州长任命学院的后起之秀(金斯伯格)到纽约州最高法院工作。 [3] 这个建议最终并没有被采纳,但却显示了金斯伯格所创造的强大气场——这时距离她将注意力转向女性平权诉讼只有短短三年时间。

然而,如果金斯伯格站在法官席前,而不是坐在法官席上,她至少希望自己能够决定辩护什么案子。但是,她甚至连自己的美国公民自由联盟都控制不了!1973年秋天的一个清冷早晨,她翻开《律师时事周刊》中最高法院的版面,了解到一名佛罗里达州男子援用宪法中的平等规定,要把穷困寡妇的钱拿走。根据佛罗里达州法律,寡妇(而非鳏夫)对州税享有小部分减免。一个名叫梅尔文·卡恩(Melvin Kahn)的鳏夫认为该规定存在性别歧视,希望立即废止它。令金斯伯格震惊的是,卡恩这个不起眼的案子竟一路上诉到高等法院。她打电话给卡恩诉谢文案(Kahn v. Shevin)卡恩的代理律师,该律师表示很高兴听到案件援助组织——她自己的美国公民自由联盟——的另一位律师的意见。在这之前,没有人告诉她这一情况。

她抓住了案件在最高法院审理的机会,但心情沉重。“保护”始终是女性平等运动的阿喀琉斯之踵(Achilles heel)。当平权修正案在20世纪60年代重燃, [4] 劳工运动中的妇女自由联盟表示不愿意支持,因为她们认为为女性限定最长工作时间和类似制度的法律规定与正式的平权相互矛盾。养老金法整体机制几乎没有对老年妇女给予特别关注,规范给付妻子赡养费的法律也存在同样的问题。征兵法拒绝所有女性应征入伍。平权修正案的保守异议者们,如菲利普·库兰教授和菲利斯·施拉夫利,他们紧紧抓住赡养费领域的保障缺失问题以及征兵法拒绝女性入伍,极力主张不予支持平权法律。金斯伯格处于这些激烈争论的中心。她明白,或许在某些情况下,妇女平权措施必须要修正过去那些恶劣的做法。但在法律领域的平权运动刚刚开始之际,她更担心的是——来自法律的帮助不是“锦上添花”,而是“画地为牢”。

她之前审理的两个案件让最高法院的视线聚焦在有能力的女高管或女军人身上。而她最后想做的就是,通过反对保护寡妇、但又是最能触动威廉·道格拉斯大法官心绪(其丧偶的母亲曾非常艰辛地生活过)的规定来实现性别领域平等保护条款的扩展。 [5] 从理论上讲,和金斯伯格的其他案件一样,佛罗里达州的法律带有歧视性并且的确建立在女性具有依赖性的假定之上。然而这次的反对也太难博人眼球了。

这是她唯一一次失败。1974年4月24日,道格拉斯大法官判决维持寡妇的税收优惠,其意见让金斯伯格的策略——反对假定女性从属角色的法律——遭遇了第一次挫败。金斯伯格反对诸如寡妇税收减免和劳动保护等保护性法律,她辩称:这些规定在短期内带给女性的好处,早就被长期将女性限定为依赖性刻板印象的危害给抵消了。道格拉斯在判决意见中断然拒绝了她的观点。他写道,所有人都知道孤身女性比男性更为弱势,因此她们需要保护。诸如为寡妇减免征税的这类倾斜政策是有益的,道格拉斯大法官继续说道,这些短期补救措施并不一定会导致将女性排除在广阔世界的风险和回报之外,并损害她们的长期利益。再者,道格拉斯进一步说,无论如何,我们没有必要质疑宪法中的性别因素。毕竟,没有人提及让女性应征入伍,不是吗?弱势又不被保护的女性暴露在所谓的“平等”之下,最终却将不可避免地被征召入伍,这听起来正像是库兰教授在反驳平权修正案时设想的那种可怕场景。当然,他说这番话时道格拉斯大法官并不在场。

在卡恩案中,支持将性别歧视同种族歧视一样严格审查的法官数量,从在弗朗蒂罗案中支持布伦南大法官的四人降至两人。 [6] 马洛·托马斯(Marlo Thomas)的女权主义专题片“自在做自己”(Free to Be You and Me)在卡恩诉谢文案判决前一个月好评如潮(随后还获得了艾美奖),但九位男性大法官中的大多数都认为,穷困潦倒的寡妇比节目中的“那个女孩”更贴近女性的现实生活。他们没有意识到,自己所作的判决将无助的寡妇形象定性为(对性别平权)“有害”;相反,他们认为这是在帮助可怜的老妇人得到解脱。

金斯伯格着实有些焦虑。 [7] 即将到来的最高法院开庭期将真正成为“女性的开庭期”。1974年10月的第一个星期一,最高法院开始工作时,它会考虑审理涉及女性平等方方面面的案件,比如女性作为陪审员、女性作为保家卫国的军人以及女性成为被纳入社会保障制度的工作者;甚至包括父母对女童的义务。最高法院在1974年至1975间所做的工作,决定了之后几十年女性法律运动的进程。金斯伯格很清楚:她参与了一半的案件。现在,在这个重要开庭期伊始,她就深深地陷入了判决先例的桎梏。这该死的梅尔文·卡恩!

当然,这个桎梏也带来了好处。在最高法院处理——是应追随卡恩案退回至性别歧视的保守立场,还是根据弗朗蒂罗案继续向前推进——相关议题时,1974年至1975年间的最高法院第一次在其精英书记官团队中招收了四名女性。这几乎前所未有,是最高法院在同一开庭期里招收女性书记官数量最多的一次。马歇尔和布莱克门大法官都有女书记官。更重要的是,鲍威尔和布伦南大法官也第一次有了女书记官。

这其中还有一个小插曲。尽管布伦南大法官持自由主义观点,但他并没有心甘情愿地踏入性别平等的新世界。1970年,伯克利法学院非正式的实习生资源库推荐班级第一的艾莉森·格雷(Alison Grey)给布伦南时,他立即回绝道:“给我另外找一个。”尴尬的法学教授们告诉学生,艾莉森·格雷将不能开创性地成为布伦南的第一位女书记官。3年后(1973年),伯克利法学院的教授和布伦南前书记官斯蒂芬·巴奈特(Stephen Barnett)再次尝试推荐同样优秀的玛莎·贝尔宗(Marsha Berzon)。而这一次,巴奈特没有收到布伦南的直接回绝。他鼓起勇气写信给布伦南,称大法官正陷入尴尬的境地,甚至更糟的,可能是一场官司。“经过再三思考,我无法认可你继续推行一个既违宪又明显错误的做法。” [8] 他写给这个最有权势的人。布伦南被他说服了。几个月之后,玛莎·贝尔宗如愿就职。她担负着照顾孩子的重任,因此每天下午5点就要离开办公室去全托幼儿园接孩子杰瑞米(Jeremy)。有意思的是,布伦南大法官也和她一样匆匆离开了办公室。因为他的女儿离婚了,她带着孩子和布伦南住在一起。她外出工作时,接送外孙女上下学的重任就落在了外公布伦南身上。 [9]

1974年10月的开庭期之前,鲍威尔大法官的新任女书记官佩妮·克拉克(Penny Clark)认为应该给她的大法官一些女性开庭期内的建议。克拉克十分了解鲍威尔。 [10] 在他的世界观里,“存在着各种各样区别对待两性的貌似充分理由,但他没有办法让政府为这些差异提供一个令人信服的理由”。她决定给他写一份备忘录,对3个悬而未决的性别歧视案件进行简要概述。她以一个温和的中立观点作为开场:“我试图概括出解决性别歧视的方法——与你平等保护的意见相一致,且与法院在这个争议领域应扮演角色的特别关注相一致。” [11] 克拉克的备忘录看起来毫无偏见,实际上相当保守。克拉克将诸如美国公民自由联盟的律师金斯伯格等平权倡导者视为“极端激愤的”,将他们的立场描述为“消除两性之间所有或者几乎所有的区别”。没有任何依据的,她称“温和派”(包括坚决反对平权法案的人)不敢公开发表自己观点,大概是因为左派政治正确的压迫形势。更糟糕的是,“激进派”将矫正男女关系的工作视为法院该管的事情!“温和派”中意更加灵活的政治进程,她建议道,所以他们更合适解决不断变化的社会秩序中的细致问题。

她还详细地列出了激进派将性别与种族同等化的错误原因:女性拥有投票权已经长达半个世纪,她们没有被区隔在统治性别之外。事实上,选民妻子的身份能够保障她们有发表意见的机会。许多措施是为了“保护”她们,她们寄希望于此类保护措施,并希望“参与”其制定的过程。由于性别没有像种族一样遭受质疑,金斯伯格宠爱的原告——总是占上风的男性,已经没有资格在为数不多的向女性倾斜的领域要求社会中立了;事实上,没有人有资格要求社会做得更好,在处理性别问题时表现得更加智慧。金斯伯格提出的理论,“性别角色的刻板印象伤害了每一个人”就是如此:所以男人也可以像女人一样成为诉讼原告。(几年后的1978年,鲍威尔明确表示在平权运动诉讼中的性别与种族并不一样,金斯伯格有些失落。她推测,也许是由于时间限制他才表述得如此简洁,并且,她认为日后当最高法院审理性别歧视案件时,就会理解为何女性有时需要平权措施了。) [12]

尽管论证基调缺乏吸引力,克拉克还是提出了一个理论框架——认可鲍威尔大法官继续忠于其保守的社会愿景,认可他仍然投票否定女权或者有利于男性,抑或倾向模棱两可的法律。她说,自里德案以来的先例以及女性角色毋庸置疑的社会变迁,都使得法律层面的性别歧视成为妄想。在新世界勇敢审视以性别为基础的法律阶层,她总结道:“对女性的伤害就是其试金石。”为了防止大法官遗漏可能对女性造成的伤害,克拉克给了他一张备忘单,上面列有值得推敲考虑的性别区分情形。“没有充分理由(更可取的事实)就以性别为分类标准的法律应当减少。歧视女性的法律无效”,因为它们不能提供一个合乎“国家利益”的标准。找寻一项国家利益时,她警示说明,即使是在有利于女性的法律中你也应该仔细审视,因为“关于女性应有角色的立法假设”往往只是过时的刻板印象,根本不可靠。

于是,克拉克建议鲍威尔大法官,这就是你在女性开庭期前三个案件中应当做的。施莱辛格诉巴拉德(Schlesinger v. Ballard)一案中,一名愤懑的男兵起诉了军队,因为军队给属于少数的女性额外的晋升资格。克拉克建议让那个家伙败诉。毕竟,女性没有多少机会在一个性别歧视的老式军队里大展身手,因此,这个规则只是稍微保护她们免受先前歧视的影响而已。类似于平权措施或卡恩案中的房产税减免政策;对女性没有危害,就没有犯规。

其次,避免卷入鲁斯·金斯伯格代理的爱德华兹诉希利案(Edwards v. Healy),此案代表所有根据规定不得作为陪审员的女性——路易斯安那州的该项规定要求女性须主动登记才能提供陪审服务。路易斯安那州已经改变了陪审团设置的方式,所以不必太过纠结于此,因为你可以说路易斯安那州妇女的抱怨得到了解决,这个案子的诉因已经不存在。如果要推翻路易斯安那州的旧式陪审团法,可以借助另一个案件,即援引泰勒诉路易斯安那州(Taylor v. Louisiana)一案,该案的男性被告人不服由路易斯安那州全男性陪审团作出的有罪认定。该案绝对没有因诉因消失而撤案,因为被告已经被定罪入狱。很久之前的涉种族案件已经判定:一个刑事陪审团的成员必须与选任他的社区相似,路易斯安那州绝非全部由男性组成,所以这个宣告有罪的刑事案件就是一个“惊人的成功”。克拉克对鲍威尔大法官说,裁决这个刑事案件时,你可能要推翻你在1961年霍伊特诉佛罗里达州案中所作的判决了,该案判决认可路易斯安那州的法律,即女性必须自愿登记才能作为陪审员。然而,在女性解放运动没有导致任何严重腐败的情况下,可以推翻路易斯安那州该法,因为自从最高法院在多年前推翻了纯白人陪审团以来,公正陪审团的标准就一直非常严格。在一个女性能够普遍出现在选民名单的民主社会中,被全男性陪审团审判虽然不像被纯白人陪审团审判那么糟糕,但依然显示出不公。

随后,它起作用了。对最高法院而言,刑事被告人比女性公民议题重要多了,克拉克让鲍威尔将关注点放在运用法律消除陪审团评选中的性别歧视,而不去继续纠结他在性别角色领域所做的事情。一旦最高法院称不让女性参加陪审团值得怀疑,社会上就将停止这样做。大家坚信,陪审团拒绝女性的规定即将消失。因此,这个精明的女书记官完成了一次曲线救国,这正是金斯伯格靠直接打官司所没能做到的。

鲍威尔代表了最高法院的一部分观点,即金斯伯格必须胜诉。伦奎斯特和伯格大法官是女性法律革命的主要反对者,而布伦南和马歇尔大法官则是主要支持者。道格拉斯大法官生病了(不能参加)。关键的摇摆票——越来越保守的最高法院守旧派——倾向于支持鲍威尔的意见。金斯伯格的五个案子中只有一个结案了。最高法院的四名核心成员,要么由于觉察到社会革命的气息而反对她,要么以为足够安全从而继续支持她。鲍威尔似乎很占上风,佩妮·克拉克向他摆明了在这个关键的开庭期采取审慎而非完全敌对立场的全部理由。鲍威尔不是天生的女性权利改革派,“这并不是第一次,也不是唯一一次,我们的团队中有人劝说他放弃之前的观点,”几十年后她愉快地回忆,“他告诉他的书记官们,在投票之前可以讨论任何事情。”

接下来她不知道的是,开庭期的前两周,鲁斯·巴德·金斯伯格身着红色套装并用配色丝带扎了马尾辫,参与了爱德华兹诉希利案的口头辩护。该案旨在拨正路易斯安那州女性陪审团的刻板印象,最高法院已经准备驳回该案,认为其已经丧失诉因。这太糟糕了。自第一次查阅案件后,她就一直在等待推翻最高法院在1961年霍伊特诉佛罗里达州案所作的判决。霍伊特案的全男性陪审团宣布杀害其不忠丈夫的被告格温多林·霍伊特(Gwendolyn Hoyt)有罪。陪审团拒绝了她间歇性精神错乱的抗辩。当时,这是一个饱受虐待的女人唯一的防御方式。最高法院驳回了霍伊特对全男性陪审团的质疑,且一致宣布:妇女是“家庭和家庭生活的中心”,这是佛罗里达州规定女性不能进入陪审团的充分理由。

金斯伯格自然对霍伊特案的结果不满。1993年在最高法院大法官提名确认程序的听证会上,她回顾了霍伊特案,并向参议院解释改变最高法院对待女性的方式为何如此重要。

金斯伯格告诉参议院司法委员会的成员:“最高法院称,佛罗里达州的制度纯粹有利于妇女。”她们有两全其美的选择:如果她们愿意服务于陪审团,那么只需要到书记官办公室登记;如果她们不愿意,不去就行,所以还有什么可抱怨的呢?女性受到的待遇比男性好。显然,在该案中最高法院没有充分考虑格温多林·霍伊特的立场以及被确认的谋杀指控。 [13]

也许,金斯伯格不满霍伊特案是因为这份1961年的判决与她的经历不谋而合。原因在于,尽管她身为法学院优秀毕业生的代表,但依然很难在全男性教员的环境中崭露头角或取得最高法院书记官的职位。或许就像19世纪的布拉德韦尔诉伊利诺伊案(Bradwell v.Illinois),它允许各州将女性排除在执业律师之外。这样的案件本是那个时代的错误,相反却刻画了金斯伯格时代的女性。在向参议院陈述该案时,她一反常态地流露出愤懑,说难以相信这样的判决是来自“自由派的沃伦法院”。 [14] 自1970年女权意识觉醒以来,她的演讲几乎都会提及这个现代化判决中令人惊讶的保守残余——假定女性没有审判其他女性的义务或被其他女性审判的权利。 [15]

金斯伯格这个案件在最高法院审理了好几个月,直到路易斯安那州废除对女性陪审员的特殊待遇的新法生效,才把它销案。因此,金斯伯格没有得到她所寻求的对于性别隔离社会的猛烈抨击。然而,正如克拉克的备忘录所预料的,最高法院不能完全避免这个问题,因为最高法院也同意复审刑事被告人比利·泰勒(Billy Taylor)所质疑的全男性陪审团作出的有罪认定——路易斯安那州规定,除非女性主动登记,否则不得强制其加入陪审团。

最高法院推翻了对泰勒的定罪。怀特大法官在泰勒案中为意见近乎一致的最高法院写道:我们无须判定,保护女性是否是个好主意。保护女性免于承担强制性的陪审义务,只是不能很好地证明与所在社区完全不具备相似性的陪审团判定被告人死刑的正当性。判决陪审团权利的案件中,怀特说,不理想的先例判决——霍伊特诉佛罗里达州案已不再是良法:“曾经,女性被假定不能胜任陪审员职务或者长期处于不能从事陪审团工作,但那个时代早已过去……同一时代或同一区域的典型案件,必然是不同时代或不同区域的典型案件。”

金斯伯格本应为这个判决欢呼。显然,问题在于最高法院忽视了金斯伯格的雄心壮志——关于尊重女性公民权和终结性别角色刻板印象的平等保护论。相反,最高法院对刑事被告人接受多元化陪审团审判这一高度受保护的权利作出了限制性判决。怀特的判词并不完美,但毕竟最高法院逐渐意识到已然变化的女性社会地位,金斯伯格也朝着她彻底废除性别歧视的目标更进了一步。在以先例判决为指导的法律体系下,如美国的法律体系,判决中的每个偏向性词语都可能构成潜在阻碍。


[1] Ruth Bader Ginsburg,“U.S. Supreme Court Justice Nomination Acceptance Address,” American Rhetoric Online Speech Bank,June 14,1993,http://www.americanrhetoric.com/speeches/ruthbaderginsburgusscnominationspeech.htm.

[2] In 1971,women were fewer than 5 percent of all judges. “Before there was Sotomayor,before even Ginsburg and O’Connor…there was Mildred Lillie,” Peter Jennings Project,August 3,2009,http://peterjenningsproject.blogspot.com/2009/08/before-there-was-sotomayor-before-even.html.

[3] Ginsburg Archive,Library of Congress,Box 18,F73.

[4] https://www.aclu.org/tribute-legacy-ruth-bader-ginsburg-and-wrp-staff.

[5] Fred Strebeigh, Equal:Women Reshape American Law (New York:W. W. Norton,2009),63.

[6] Kahn v. Shevin ,416 U.S. 351(1974).

[7] Ginsburg,letter to Stephen Wiesenfeld,May 3,1974.

[8] Seth Stern and Stephen Wermiel, Justice Brennan:Liberal Champion (Boston:Houghton Mifflin Harcourt,2010),400.

[9] Ibid.,402.

[10] Penny Clark,interview with the author,December 27,2013.

[11] Penny Clark,memo to Lewis F. Powell,Lewis F. Powell,Jr. Archives,Washington and Lee University School of Law,001,Taylor file.

[12] Ginsburg Archive,Library of Congress,Box 14;speech to ABA:Affirmative Action,the Impact of Bakke,1978.

[13] Hearings before the Committee on the Judiciary of the United States Senate…on the Nomination of Ruth Bader Ginsburg,July 20-23,1993,http://www.loc.gov/law/find/nominations/ginsburg/ hearing.pdf.

[14] Ibid.

[15] Ruth Bader Ginsburg,“Sex and Unequal Protection:Men and Women as Victims,”Keynote address,Southern Regional Conference of the National Conference of Law Women,Duke University,October 1,1971,Published in Journal of Family Law 11(1971):347;“Realizing the Equality Principle,”Ginsburg Archive,Library of Congress,Box 12.