第七章 第三幕:“家庭煮夫”挺身而出

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第三部分 最高法院第一位女性大法官

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第八章 终幕:男孩和女孩在一起

女孩篇

对最高法院而言,虽然同等对待鳏夫和寡妇很困难,但是平等保护男女大学生应该不是难事。新生代年轻女性正在飞速变化。1974年,除了温伯格诉维森菲尔德案和陪审团案,最高法院还审理了斯坦顿诉斯坦顿案(Stanton v. Stanton)。这是一起犹他州的离婚案,女方申请撤销离婚协议里继续支付女儿抚养费的条款,因为她已年满18岁。犹他州法律规定,年满18岁的女孩儿已经成年(甚至接近适婚年龄),因此她们不再需要被抚养。而犹他州的男孩儿则需要被抚养至21岁,想必这样他们才能上大学。鲍威尔大法官打算审理这起不平等的子女抚养费案件,佩妮·克拉克和他说:“原谅我的愤慨。这种对男女行为差异的假设,特别是关于女性不必自食其力的假设,构成了对女性经济歧视 [1] 的核心。”1975年,在没有金斯伯格的任何帮助下——她没有参与此案,最高法院认定犹他州法律违宪 [2] 。只有伦奎斯特大法官投了反对票。

斯坦顿案之后,金斯伯格代理了戈德法布案。她为该案的繁重工作做准备时,又出现了另一起涉及男女平等的案件。俄克拉荷马州允许女孩在18岁时就可以饮用3.2度的啤酒,而男孩儿则必须等到21岁。人们的异议和不满充斥了超市。相关的,被称作淡啤酒案的克雷格诉博伦案(Craig v. Boren)本来也应该是一起简单案件。遗孀案件之后,为保护年轻女性而设置的区别对待并没有引起争议。但金斯伯格认为该规定是荒谬的。 [3] 鲍威尔大法官的书记官克里斯蒂娜·惠特曼(Christina Whitman)认为此案是“愚蠢的”。 [4] 然而案件裁决结果比3.2度啤酒更加让人“醉意上头”,因为这一次,俄克拉荷马州证明了区别对待的正当性:男孩酒驾远多于女孩。从技术上来讲,法律的歧视对象是几乎不可能成为受害者的男孩。当年轻女性被未醉酒的市民伤害时,法律究竟应该如何对待年轻女性呢?地方联邦法院支持了俄克拉荷马州的法律,金斯伯格也询问了作为饮酒者的律师是否帮得上忙。

比起金斯伯格先前对地方律师的态度,她对克雷格那位来自俄克拉荷马州的律师弗莱德·吉尔伯特(Fred Gilbert)温和了一些。她提议,如果律师不想让她为其撰写诉状,或者放弃所有在最高法院口头辩论中获得乐趣的意图 [5] ,她可以仅充当法庭之友的角色。这两位民权律师进行了一场远距离的绅士过招:他忙于起草棘手的辩护状,而她在律师撰写诉状的过程中,认同了他的观点。等到第三轮辩护词完成时,她采取了一些策略,如发给他“适当答复的想法”。在她的案子——卡利法诺诉戈德法布案(Califano v. Goldfarb)的口头辩论之前,她先安排了克雷格诉博伦案的口头辩论,且都定在了1976年10月5日 [6] 这一天。但律师发挥得很糟糕。由于金斯伯格没有为俄克拉荷马州的案子辩护,因此法官直到她站出来为戈德法布案辩护时,才提了一些在上一个案件中有所保留的问题。这都无关紧要。在她的指导下,吉尔伯特的辩论重点变成了让法院意识到,实际上它已经建立了一项更高的法律标准——基于性别歧视的法律也许不如基于种族歧视的法律那样障碍重重,但显然也不是之前提到的,金斯伯格在1970年开始行动时那样了。

显然,一次对性别歧视性法律更为彻底的复审,正是她从“愚蠢的”淡啤酒案中得到的。俄克拉荷马州关于道路安全毫无意义的统计证据未能说服法院,因为这一项过时且“愚蠢的”法律只会让所谓的宪政主义充斥于性别歧视领域。布伦南作为资深自由派,至少有7票在手——除了保守的伦奎斯特及沃伦·伯格大法官之外的所有人——都支持废除性别歧视法律。(此外,伯格刚刚转变为反对男女平等的立场,而伦奎斯特仍然强烈反对为性别歧视创设任何特殊标准,甚至提议退回到1970年金斯伯格介入里德诉里德案之前的状态。)布伦南再次将撰写判决的机会留给了自己。

因此,尽管布伦南从未在主张像对待种族歧视一样严格对待性别歧视方面得到5票支持,但他仍旧坚持逐步提高性别歧视法律的审查标准。由于鲍威尔的书记官泰勒·贝克(Tyler Baker)时刻像热导弹一样准备就绪,所以我们后来人有幸能够确切了解布伦南挑战极限的程度。在初稿中,布伦南打算这样裁决——“为了迎接宪法的挑战,先决判例建立的性别分类必须服务于重要的政治目标,并且必须与实现这些目标的路径基本相关。 [7] ”“等一下,”贝克在一份备忘录中指出 [8] ,你所称“重要的”标准从何而来?这在先前的任何判决意见中从未出现过。然而,布伦南仅仅将鲁斯·巴德·金斯伯格经手的重大案例(以及犹他州青少年的非属美国公民自由联盟案件)罗列出来,就轻松反驳了质疑。他指出,法院一个接一个地驳回了关于区别对待两性的观点。在里德案中,它否定了行政便利原则;在弗朗蒂罗案中,它否定了过于宽泛的普遍原则;在温伯格诉维森菲尔德案中,它保护了职业女性;最后,在斯坦顿诉斯坦顿案中,它保护了犹他州斯坦顿的女儿,否定了关于女性家庭地位的错误思想。如果把法院所否决的规定综合起来,你会发现有关性别歧视的法律几乎不可能被维持。一路走来,早有倡导者准确指出,这已经提高了区分性别法律的合宪性审查标准。鲍威尔写了一份独立意见,同时表明他不喜欢上述观点,但他不得不“坦率”地承认诸如法律变迁这样的事情已然实现。

距今遥远的萨莉·里德案中早有铺垫,金斯伯格甚至为戈德法布案中贪婪的鳏夫赢得了胜利。克雷格诉博伦案的6个月后,她知道了最高法院作出了对其有利的判决。戈德法布案的投票结果是5∶4,与她胜诉的其他案件相比,票数结果接近得多,但面对九位男性大法官,让他们接受鳏夫的请求是一项更难的工作。“哇哦!”1977年3月2日,她给自己最看中的当事人斯蒂芬·维森菲尔德写信,“戈德法布,5∶4赢了!……如果没有在你的案件中确立的先例,我们绝不会取得这样的成功 [9] 。”

如果现在我的朋友能理解我

戈德法布裁决一周后,金斯伯格作为“十大塑造未来的教师”之一登上了《时代》周刊,与后来在布什诉戈尔案中声名大噪的哈佛大学传奇宪法学大师劳伦斯,以及致力于废除死刑的安东尼·阿姆斯特丹 [10] 等人齐名。她在《纽约时报》上传达了平权修正案的立法宗旨。她在参议院做证,证明延长平权修正案批准期限具有合宪性。她甚至以平权修正案为题材给Cosmo 杂志写文章!她的女儿简在芝加哥大学读书时,通过一篇在研讨班中的论文让菲利普·库兰印象深刻;到哈佛大学法学院后,在叱咤风云的《哈佛法学评论》 [11] 上紧跟她母亲的脚步。至于詹姆斯,多年来致力于校园骚扰电话问题研究,近来他发现计算机是一门引人注目的学科,并利用在法国当交换生的机会度过了愉快的夏天。金斯伯格还和马丁庆祝了25周年结婚纪念日,她说这是“近来难得的开心事”。 [12]

1977年,金斯伯格获得了著名的贝拉吉奥中心为期一个月的驻校工作机会。贝拉吉奥中心下属于洛克菲勒基金会,位于一座坐落于意大利科莫湖(Lake Como)上的城堡。她写了一篇文章,内容是她经手的诉讼对宪法平等的影响。“无比神圣”,她写信给斯蒂芬·维森菲尔德。从布满古玩的庄重房间远眺,高耸的松树林和修剪整齐的草坪映入眼帘。她写了张明信片给美国公民自由联盟的首领阿里耶·尼尔——他万万没想到会收到金斯伯格的明信片。她说:“这不是一个用来写法律评论的地方,而是用来给爱人写诗的地方。”然而,对于理解金斯伯格的男性而言,她更像是一个“思想库”。“她是一个极富魅力的女人,”尼尔深情回忆道,“我完全可以想象对她浪漫的依恋之情。” [13]

鲁斯和那些出现在《纽约时报》专栏页的有号召力的人物一同聚会,梦想着在沙沙作响的松树林间穿梭,包括她丈夫在内的许多人都动员她再次出发,进入下一个职业平台。马丁,这个在税务领域的卓越人才,离开了他的律师事务所,开始在哥伦比亚从事税法教学工作。于是他们成了同事 [14] ,马丁上班也更加便利了。

民主党人吉米·卡特(Jimmy Carter)于1976年赢得大选,他致力于消除联邦司法层面对少数族裔和女性的歧视性隔离。因此,女性的期望值变高了。 [15] 然而,前进道路是曲折的。首先,卡特政府不得不在参议院的白人男性中提名一位法官候选人。卡特在任职初期创建了公民提名委员会,借此为至关重要的上诉法院提名法官候选人。其次,那些在白宫任职的女权主义者,不得不通过无能的司法部试图进入卡特委员会,司法部通常负责诸如联邦法院法官的提名等与司法有关的事宜。司法部由部长格里芬·贝尔(Griffin Bell)领导,他之前长期工作的律师事务所金&斯派丁(King & Spalding),后来被证实存在非法性别歧视,可见那里并不是一个包容多样性的所在。 [16] 随后,开明的白宫不得不竭力阻止美国律师协会,因其仍然规定必须具有15年(及以上)的法律实务经验才有资格成为法官。这让时间退回到1962年以前,那时从法学院毕业的女性屈指可数。

从卡特当选那一刻起,金斯伯格的名字便开始出现在各类文章预测的法官候选人名单上。 [17] 到1978年,国会投票新增了许多联邦法院法官,似乎即将打破女性与少数族裔候选人的僵局。当然,少数有资格进入联邦法院的候选人名单中,每一份都有鲁斯的名字。直到1979年,马丁·金斯伯格一直是韦尔,戈查尔&曼格斯(Weil,Gotshal & Manges)律所(一家实力雄厚的纽约律师事务所)里优秀的税务律师,他开始写信,为妻子的提名事业活动。 [18] 与他交好的合作伙伴艾拉·米尔斯坦(Ira Millstein),写信给格里芬·贝尔律所中卡特的密友来支持鲁斯。令她没想到的是,最初对外国法的兴趣,为她带来了在别人看来有价值的关注点。她入选美国律师协会前往中国的十一人代表团,她称中国是一个“人口无数却没有律师的国家”。此次出行对促进交流很有意义,对她获得高级联邦法院职位也至关重要。她记录说出行很幸福,作为唯一的女性她有自己的房间。“我的男同事们必须住双人间,他们时常抱怨对方的鼾声。” [19] 尽管会谈上充斥着陈词滥调,此次中国行的同事切斯特菲尔德·史密斯(Chesterfield Smith)——刚卸任的美国律师协会会长,写了一封信给他的继任者,第二巡回上诉法院任命的卡特公民委员会会长劳伦斯·沃尔什(Lawrence Walsh) [20] 。他说:“毫无保留地相信鲁斯·巴德·金斯伯格将是一位完美、杰出的上诉法官。”

才华横溢又很年轻的联邦法院法官帕特里克·希金博特姆(Patrick Higginbotham),收到了他一个朋友直接写给迈克尔·伊根(Michael Egan)的信,此人负责审查法官提名。马丁利用每一次机会来笼络关系不错的熟人,甚至包括美国法学会联邦所得税项目会议这样不显眼的场合。因为不满意他的代理人,马丁·金斯伯格亲自写信给司法部部长助理迈克尔·伊根。如果伊根需要一些对于鲁斯的背书,她的丈夫在信里写道:他所有的好朋友都“乐意效劳”。此外,马丁担心司法部没有足够关于金斯伯格的资料,他还专门给伊根送了一些报纸和杂志。

尽管卡特希望候选人更加多元化,第二巡回上诉法院委员会还是给出了一份全部为男性的潜在候选人名单。卡特用男性填满第二巡回上诉法院的所有空缺职位,这让已经做好准备要渗透进司法选举过程的坚定的女性团体非常不满,她们高声呼吁,据理力争。在华盛顿有广泛人脉的苏珊·内斯(Susan Ness),伴随着全国妇女政治党团会议的进程,对纽约参议员贾维茨(Javits)和莫伊尼汉(Moynihan)建立的“老男孩”网络进行公开批判。“贾维茨的小组,全男性!”“莫伊尼汉的小组,只有一个女性,没有一位律师!”讽刺的是,他们都来自这个国家中女性律师密度最高的纽约。 [21] 内斯特别针对金斯伯格提名失败一事向卡特政府喊话,金斯伯格谨慎如常,让她的女权主义“奇袭部队”来做这些工作。“联邦上诉法官的职位对我而言,看似是不太可能了,”她在1979年给密友——美国律师协会会长威廉·斯潘(William Spann)的信中说,“真令人失望,尽管回想起来我的期望的确不切实际。” [22]

四十多岁的金斯伯格有些累了。1977年,在一次面向美国庭审律师协会(American Trial Lawyers Association)的演讲中,她建议未来最高法院的律师“给最高法院”(feed the Court)它所真正需要的,律师诉状中的文本能以“块儿”(chunks)的形式“一字不差地”写进最高法院的判决意见。“穿着要保守,”她警告说,“为他们的无礼做好准备!”觉得自己再睿智也不能失了礼数:“审理之前,哥伦比亚大学的同事们举行了模拟法庭。正式审理时,竟没有法官提出比在模拟法庭中更好或更难的问题。”事实上,她告诉听众,大法官们作出了极度恼人甚至错误的陈述。她与同事们分享了一些最糟糕的例子,特别是她假装耳聋来忽略一些涉嫌性别歧视的玩笑话。 [23] 演讲时不太客气的语气,是因为她希望提点明智的后来者正确行事。

当她渴盼的目光再次穿越法庭,又有一个案子提上日程——杜伦诉密苏里一案(Duren v. Missouri)。该案是在陪审团中排除女性那起案子的后续攻击,这次是允许她们要求自动豁免。凭借在先的一系列重大陪审团案例,她轻松获胜(投票结果为8∶1)。 [24] 1979年5月31日,她写信给斯蒂芬·维森菲尔德,如果女性平等的力量在近期卡利法诺诉威斯科特(Califano v. Westcott)案中获胜,她将“满足于我们已经成功抵达在法律中明确性别界限这条道路的终点” [25] 。威斯科特案并不是她的案子,该案挑战了福利法的区别规定——父亲失业的家庭可以得到福利救济,而母亲失业的家庭则不能。自然而然地,面对这样一个不成熟的法律区别规定,最高法院在金斯伯格所做的基础性工作之上,支持了原告。用她自己的话说,她处在“路的尽头”。

一段漫长旅程

为了金斯伯格的提名,马丁继续打联络电话。越来越多的法官职位出现空缺,卡特的任期也将告一段落。玛丽莲·哈夫特(Marilyn Haft),此人是副总统沃尔特·蒙代尔(Walter Mondale)的顾问,从办公桌抬头看见了马丁·金斯伯格——这个她前夫的好友,站在她办公室里。 [26] 新的法官法案使华盛顿特区联邦巡回上诉法院产生了一个空缺席位,尽管需要举家搬离纽约,但他仍然游说这位白宫人士考虑鲁斯。哈夫特与鲁斯同时进入美国公民自由联盟,所以她完全支持这件事,并且尽其所能地帮助她。

尽管存在公民委员会和备选项目,联邦法官席位的提名权最终还是归结到一小群非正式的白宫决策者手里。1979年12月,因罗伊诉韦德案闻名的总统助理莎拉·韦丁顿(Sarah Weddington)、司法部长本杰明·希维勒提(Benjamin Civiletti),以及国会联络官弗兰克·摩尔(Frank Moore)都在审查候选人名单上。韦丁顿为金斯伯格努力游说,她们认识差不多已经有十年了,这缘于她们对于女性权利事业的共同追求。希维勒提的态度比较消极。最后,在乏味的模拟投票中,韦丁顿用支持司法部长提出的两位男性候选人作交易,以换取他对金斯伯格的赞成票。但韦丁顿对希维勒提是否会忠于这笔交易没有把握,所以她在会议结束后直接去找了卡特——她在白宫的办公室就在他楼上。“我从未泄露过任命决定,”她提醒他,“但这一次我要在任何人改变希维勒提的主意之前透露这个决定。” [27] 随后她打给金斯伯格告诉她这个消息。两天后,《华盛顿邮报》刊登了独家新闻:“女权主义者相中了华盛顿特区上诉法院。” [28] “内部可靠信源透露”,《华盛顿邮报》报道称。

鲁斯·金斯伯格依旧紧张不安。她的提名已经提前泄露,她抱怨道,她经历了漫长而焦虑的等待。 [29] 卡特的人花了很长时间才把她的名字呈交至参议院,然后参议院司法委员会又花了很长时间审核,甚至举办了一次听证会。 [30] “政治右翼”正打算“把她描绘为一个狂热的激进分子,”她很害怕这点。就职于全国妇女组织法律维权基金会的一个女权主义同事林恩·赫克特·沙佛兰(Lynn Hecht Schafran),向人讲述金斯伯格反对男人在“全男性俱乐部”里做事。金斯伯格得知此事后,写信提醒了林恩。她担忧地写道:“今后我们要对任何可能归咎于我的事情小心谨慎。事情不会同我们预想的一样进展顺利,我必须非常谨慎地对待激进女权主义这个标签,防止授人以柄。” [31] 时间悄然流逝,总统大选在11月开始了。

与马丁·金斯伯格交好的朋友艾拉·米尔斯坦 [32] 挺身而出。巧合的是,米尔斯坦与参议院司法委员会的少数党成员,共和党人奥林·哈奇(Orrin Hatch)“有一些在先交易”。所以这位人脉广泛的律师为摩门教保守派犹他州参议员与美国公民自由联盟妇女权益项目的负责人安排了一次简单的午餐,希望鲁斯顺利步入法官席位。米尔斯坦敦促参议员听取鲁斯的意见,还让他自己判断她是不是一个空想家,是不是抱有偏见、不适合承担广泛司法责任的人。他说自己不记得她在午餐时说过什么。但无论那天她对参议员哈奇说了什么,午饭后“反对派似乎已经消失”。就像尼娜·托滕伯格提醒我们的那样,没有人能在面临压力时如此泰然自若,除了有钢铁般意志的鲁斯·巴德·金斯伯格。

马丁·金斯伯格把他在证券组合投资中的股票全部抛售,因此鲁斯就无须再回避涉及他公司的案件 [33] ,他们全家也搬进了豪华的水门公寓。

1980年6月30日,鲁斯·巴德·金斯伯格穿上了法官长袍。她“恳请”法院的日子终于结束。如今轮到她来发号施令。


[1] Clark Memorandum,October 1,1974,Lewis F. Powell,Jr. Archives,Washington and Lee University School of Law.

[2] Stanton v. Stanton 421 U.S. 7(1975).

[3] Brief for ACLU as Amicus Curiae,Craig v. Boren,429 U.S. 190(1976)(No.75-628),21.

[4] notes on Preliminary Memo,January 9,1976,Conference,Lewis F. Powell,Jr. Archives,Washington and Lee University School of Law,Craig v. Boren file.

[5] Fred Gilbert correspondence,Ginsburg Archive,Library of Congress,ACLU file,Box 2.

[6] 106 Ginsburg to Fred Gilbert,August 13,1976,Ginsburg Archive,Library of Congress,ACLU File,Box 2. The story about Ginsburg’s people arranging the order of argument with the Supreme Court clerk is in Amy Leigh Campbell,Raising the Bar:Ruth Bader Ginsburg and the ACLU Women’s Rights Project(Bloomington,Ind.:Xlibris,2004),162 n. 521,citing bcc of August letter to Jill Hoffman.

[7] Craig v. Boren,429 U.S. 190(1976),http:// www.law.cornell.edu/supremecourt/text/429/190.

[8] Baker memorandum to Powell,November 2,1976,Lewis F. Powell,Jr. Archives,Washington and Lee University School of Law,Craig v. Boren file.

[9] Ginsburg,letter to Stephen Wiesenfeld,March 2,1977.

[10] “The Law:Ten Teachers Who Shape the Future,” Time,March 14,1977,http://content.time.com/time/magazine/article/0,9171,947277,00.html.

[11] Ginsburg,letter to Stephen Wiesenfeld,November 8,1978.

[12] Ginsburg,letter to Stephen Wiesenfeld,May 31,1979.

[13] Aryeh Neier,interview with the author,July 11,2013.

[14] Ginsburg,letter to Stephen Wiesenfeld,August 31,1979.

[15] Nancy Scherer,“Diversifying the Federal Bench:Is Universal Legitimacy for the U.S. Justice System Possible?” Northwestern University Law Review 105(2011):587;see also Scherer,“Why Has the Lower Court Appointment Process Become So Politicized and What We Can Do about It?” Jurist(online journal of the University of Pittsburgh Law School),2004,http://www.jurist.law.pitt.edu/forum/symposium-jc/scherer.php.

[16] Sally Jane Kenney,Gender and Justice:Why Women in the Judiciary Really Matter(New York:Routledge,2013),72.

[17] Ginsburg Archive,Library of Congress,Box 19,Folder Bio 1976.

[18] Ginsburg Archive,Library of Congress,Box 18,letters.

[19] Ginsburg,letter to Stephen Wiesenfeld,May 31,1979.

[20] Jon O. Newman,“Probing and Allegations in the Confirmation of Federal Judges,” Journal of Civil Rights and Economic Development 7(1991):15,http://scholarship.law.stjohns.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1520&context=jcred.

[21] Susan Ness,“A Sexist Selection Process Keeps Qualified Women off the Bench,” Washington Post ,March 26,1978;Susan Ness,“The Bench:Where Are All the Women?” Los Angeles Times ,April 4,1979;Susan Ness and Fredrica Wechsler,“Women Judges—Why So Few?” Graduate Woman ,November/December 10–12,1979,46–49.

[22] Ginsburg to Spann,Ginsburg Archive,Library of Congress,Box 16,December 1978.

[23] American Trial Lawyers Association speech,Ginsburg Archive,Library of Congress,Box 13,1977.

[24] Duren v. Missouri ,439 U.S. 357(1979).

[25] Ginsburg,letter to Stephen Wiesenfeld,May31,1979.

[26] Marilyn Haft,interview with the author,June 19,2013.

[27] Sarah Weddington,interview with the author,December 5,2012.

[28] Laura Kiernan,“Feminist Picked for U.S.Court of Appeals Here,” Washington Post ,December 16,1979.

[29] Ginsburg,letter to Stephen Wiesenfeld,February 15,1980.

[30] Lynn Hecht Schafran,letter to the author,October 9,2014.

[31] Ginsburg to Lynn Hecht Schafran,Ginsburg Archive,Library of Congress,Box 19,Folder Century 1980.

[32] Ginsburg confirmation hearings,http://www.gpo.gov/fdsys /pkg/GPO-CHRG-GINSBURG/pdf/GPO-CHRG-GINSBURG-4-28-1.pdf.

[33] Gardiner Harris,“M. D. Ginsburg,78,Dies,Lawyer and Tax Expert,” New York Times ,June 27,2010.