第十章 欢迎奥康纳大法官

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第十二章 桑德拉女王的法院

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第十一章 奥康纳大法官的女性事业

法院的帮助对于女性律师而言确实有作用,但为时已晚。1952年,吉布森律师事务所告诉桑德拉·戴·奥康纳,她可以在律所做一名秘书。1968年戴安娜·布兰克(Diane Blank)和玛丽·凯莉(Mary Kelly)在法学院求学时,她们肯定不会想到,直到奥康纳大法官的第3个开庭期,也即她们成为法学院一年级学生的16年以后,最高法院才告诉律所不得命令法学专业的女性就职于速记室。 [1] 年轻的法学院学生总认为事情按规则发展。只要她们学习用功、成绩优异,那么律所招聘的身份意识色彩和高度官僚化程序,本应让她们过上理想的大律所生活。读完法学院一年级之后,暑期她们去律所实习,在毕业后成为初级律师。这在很大程度上取决于她们的在校成绩,以及在权威和优秀的法律评论刊物上的表现。在那个女性员工受到诸多歧视、性别结构欠佳的环境中,几乎不存在对女性态度的转变余地。她们从来没想过,1968年国际化的纽约律所仍然就像1952年前后的吉布森律所一样。

法学院女毕业生诉人民

最终,布兰克、凯莉和其他几个同学不得不起诉纽约几家最大的律所,争取她们应得的机会。1971年,布兰克起诉了苏利文和克伦威尔律师事务所(Sullivan and Cromwell),还有一个名叫玛格丽特·科恩(Margaret Kohn)的女生起诉了罗亚尔、凯戈尔和威尔斯律师事务所(Royall,Koegel and Wells)。1977年,苏利文和克伦威尔律师事务所与戴安娜·布兰克达成和解,同时拒绝让布兰克查阅律所招聘女性方面的数据。这对于律所而言本应是一次教训。但7年以后,当奥康纳大法官考虑有关苏利文和克伦威尔律师事务所招聘的案件时,该律所的75名合伙人中仍然只有一位女性。 [2] 实际上自1970年以来,大批女毕业生走出法学院,但不知何故,她们几乎从未被晋升为合伙人。

这位从未当过合伙人——或者说甚至在1983年未能成为一名律师——的女法官,正在审视这一现实问题。金&斯伯丁律师事务所(King & Spalding)是亚特兰大一家实力雄厚的律所——也是吉米·卡特的前司法部长格里芬·贝尔(Griffin Bell)的老东家,它拒绝一位年轻的哥伦比亚大学女毕业生伊丽莎白·安德森·海尚(Elizabeth Anderson Hishon)成为合伙人。金&斯伯丁律所合伙人中从未有过女性。他们在几年前刚刚提拔了第一位犹太裔合伙人。 [3] 令他们大跌眼镜的是,贝西·海尚(Betsy Hishon) [4] ,这个大家眼中从不惹麻烦、按部就班的乖乖女,竟然提起了诉讼。她指控,律所在招聘中对她存有性别歧视,违反了《民权法案》。与苏利文和克伦威尔律师事务所及其他律所不同的是,金&斯伯丁律所并不否认他们对女性的歧视,而且不愿和解。与此相反,他们坚称:根据《民权法案》,律师事务所是合伙关系,不是雇主,因此在决定由谁作为合伙人时,律所并不是在招聘,而是在选择合伙人。他们可以无所忌惮地进行歧视。事实上,金&斯伯丁律所也向法庭表示,美国政治中最强大的自由驱动力,即宪法第一修正案,赋予他们选择与任何人结交——或不结交——为合伙人的权利。如果他们决定不接纳女性,那么也是基于他们的宪法权利。

事实上,拒绝贝西·海尚之时,金&斯伯丁律所也有少数女性员工。据《华尔街日报》称,在海尚一案上诉至最高法院之前,该律所其中一位女员工是有着“引人遐想的好身材”的获奖的暑期实习生。其他女员工参加了泳装大赛(律所策划举行“湿T恤大赛”,不过一定有人告诫过他们,在诉讼未决的情况下,此举非常不明智)。泳装、湿T恤让报道海尚诉金·斯伯丁律所一案的媒体简直欣喜若狂。 [5]

在最高法院,没有人想要作出支持金&斯伯丁律所的判决。奥康纳的书记官斯图尔特·施瓦布(Stewart Schwab),曾就是否受理该案撰写备忘录,并认为金&斯伯丁律所主张合伙制不受《民权法案》规制,而受第一修正案保护的观点是错误的。他建议先静待,直至下级法院就此作出不同的裁决,这一情况用最高法院的话来形容就是“巡回法院中的分歧”。所有那些被律所拒绝的女性求职者也可以等到下级法院之间出现分歧意见之时。意料之中的是,奥康纳大法官不认为这些年轻女性应该等待;三十多年间她申请的每一家律所都拒绝了她。她认为最高法院应当审理此案。后来最高法院以四票通过的最低要求受理此案。该案中的法律问题是一个技术问题。与雇主和雇员之间的关系不同,合伙人在风险承担和控制管理上是平等的,并且从《民权法案》立法历史沿革看,招聘中的禁止种族和性别歧视规定是否适用于更加灵活和平等的关系,答案并不明确。律所不能拒绝聘用女律师,不过或许他们自己可以拒绝成为女性的合伙人。

律师事务所可以豁免《民权法案》中的义务吗? [6] 在口头辩论环节,奥康纳一反常态,对金&斯伯丁律所的律师极具攻击性:“国会十分清楚如何在《民权法案》中设置豁免,”她说,“他们规定了三种情形(小企业、宗教组织以及州和地方政府),而现在你们要求我们创造一项关于律师的抽象概念的豁免。如果国会本就打算设置这项豁免,那为何没有这么做?”回答她的时候,金&斯伯丁律所的律师查尔斯·摩根(Charles Morgan)彻底愤怒了,他是传说中的种族民权运动斗士。或许,尽管可以用第一修正案为自己辩护,但承认律所可以合法地拒绝招聘女性——或黑人职员,还是让他十分尴尬。当然这也是摩根第一次不得不面对有巨大权力的女性法律人,回答律所为何不接纳女性的问题。

最终,以将案件的关注点转移至海尚遭遇的方式,最高法院回避了《民权法案》如何适用于律师事务所的问题。海尚被招聘为律师后,基本的假设是,在律师试用期结束时,律所会对她的表现予以公正的裁量,以决定她是否能够成为一名合伙人。不同于合伙人,律师毫无疑义就是律所的雇员。在司法部出具的支持性意见和理由的帮助下,法院判决:是否将一名作为雇员的律师晋升为合伙人,涵盖在《民权法案》所调整的雇佣关系项下(而不被第一修正案所保护,他们毫不犹豫地得出结论)。

该案也引起了最高法院爱好者的兴趣。档案显示,沃伦·伯格有时会做出令同事抓狂的举动,但这些举动往往也不容易被发现。 [7] 在对案件作初步裁决时,他在案件会议上与多数人意见一致。随后,作为多数意见中的一员,他可以行使自己作为首席大法官的特权,指定某位大法官来撰写意见。然后他会自命撰写意见,然后在字里行间表明他并不真正支持多数意见,以避免让其他大法官撰写他不同意的意见,也不会因其表露真实态度后脱离多数派阵营。 [8] 因此,在全体无异议的海尚案中,他向众人传阅意见初稿,指出海尚案系基于两者之间关于公平对待海尚的合同义务,而非基于《民权法案》中作为雇主的律师事务所应当公平对待所有雇员的要求。如果他能成功地为其意见争取到大多数同意票,则判决结果对于贝西·海尚而言尚可接受,但由于权利范围过窄,对于女性平等事业而言则无甚用处。律所也只会在他们的雇佣合同中增加一个条款,明确对律师的聘用并不意味着会考虑晋升其为合伙人。

很快,自由派大法官布伦南驳斥了伯格的观点。“结果是正确的,”他说,“不过,那并不是法律。我想我必须提出不同意见。”史蒂文斯大法官也加入了论战,在备忘录中添加的意见一针见血:伯格的理论甚至无法论证该案由联邦法院审理的正当性。(普通的合同纠纷由州法院审理,仅有涉及联邦《民权法案》的诉讼才会由联邦法院审理。)

即使其他大法官都纷纷发表了意见,奥康纳也觉得不太好意思告诉首席大法官,她也不认可他。“我还是认为,裁决意见应当基于《民权法案》第七章判决赔偿,而不是仅仅根据合同理论。”意识到自己太过分,伯格退却了,就律所的晋升决定写出了适用《民权法案》的意见。

唯一一位认可首席大法官第一次意见的是鲍威尔大法官。他曾经非常激进地质问海尚的律师,如果每次晋升合伙人的决定都受制于《民权法案》,那么律所还如何运营。鲍威尔并不认为,在已经文明和进步的1984年,律师事务所存在性别歧视问题:“时至今日,可以确信歧视已经不可能发生——因为这与律所的最佳利益相悖”,他在自己的日常备忘录中写道。“律师事务所的未来,就如同足球队未来一样,取决于选择合伙人时的智慧和审慎。在现今的律师事务所中,性别或种族都不再是负面因素。” [9] 他提交了一份单独的协同意见,以强调合伙人选任决定的限度。律师事务所不得歧视其律师或雇员。但一旦该律师或雇员成为合伙人,该公民权利即告消灭,鲍威尔大法官反复重申。庆幸的是,女性合伙人并不需要这种帮助。

或者她们也需要。海尚案作出判决的4年后,新成立的美国律师协会职业女性委员会 [10] 决定就该事宜举行听证。首任女主席——希拉里·罗德姆·克林顿(Hillary Rodham Clinton)——曾怀疑这种听证会是否有效。她预言,只有失败者会到场。事实恰恰相反,美国律师协会的领军人物——华盛顿特区巡回法院中唯一的女性帕特·沃尔德(Pat Wald),以及《斯坦福法律评论》的首位女主编、华盛顿知名律所阿诺德和波特(Arnold and Porter)的合伙人布鲁克斯利·波恩(Brooksley Born)——不仅到场,还分享了女性如果想在律所立足,可能遭遇的问题。她们能拿到的案子都不是那些利润丰厚的大案子,无从施展能力;她们做的都是低端工作,比如核查文件。律所默许客户提出不准女性办理他们案件的要求,律所也不邀请她们参与重要的社交活动。于是,她们被认为无法拓展新业务。报告结论是:人们以“女性能力不足的假设”来看待她们所从事的工作。

海尚案在伯格时代最高法院浩如烟海的文献中无迹可寻。伯格、布莱克门、鲍威尔、布伦南、史蒂文斯甚至奥康纳的最高法院传记中,包括了对数百起案例的分析,涵盖了从人身保护令领域的穷尽救济原则,到露天采矿的联邦权力等各种事项。然而,那里面从不包括这位本来非常传统的年轻女性律师的抗争。对于最高法院的编史者来说,这个案件无足轻重。但对于那些想在金&斯伯丁律所一样的律师事务所中努力谋求成功的年轻女性来说,那里没有足够的女性合伙人,却充斥着太多“湿T恤大赛”,贝西·海尚的胜利犹如一根救命稻草。

从海尚胜诉中受益的也不仅是年轻女性律师。社会学家芭芭拉·哈里斯(Barbara Harris)对19世纪的职业女性进行研究,通过对比她们进入法律和医疗行业所遇到的困难,发现女性在律师协会中遭遇了最大的阻碍……法律显然是一个全男性领域,并且最为接近权力中心,不接纳女性也不会被女性改变。 [11] 因而,法律制度中关于女性问题的进步会对女性的方方面面产生影响。

奥康纳完全清楚海尚案裁决的重要性。次年,纽约州律师协会邀请她为介绍女性在法律职业中所获成就的丛书作序, [12] 她以海尚案的裁决开篇:“1983年开庭期内作出的海尚诉金&斯伯丁案判决对女性律师有特殊意义,该判决确认《民权法案》第七章不仅适用于事务所的招聘和晋升,也适用于晋升合伙人。”

正如这篇序言所说,自从1982年那次会议的失误之后,三年来奥康纳法官在处理“女性事宜”方面学到了很多。在为女性任职司法系统和律所合伙人人数过少而惋惜的同时,她很快察觉“顽固的社会和文化障碍”使得女性更难获得发展,并且认识到由女性律师团体共同抗争,以消除“人为障碍”所带来的益处。这一次,她没有劝诫她的读者要始终把家庭放在首位;相反,她深知,要求女性承担绝大部分的家庭责任,是阻碍她们事业发展的一项重要原因。她甚至向纽约的先锋女性公开致敬,其中包括时任“美国哥伦比亚特区联邦巡回上诉法院”的鲁斯·巴德·金斯伯格。

湿T恤大赛

同一年内策划“湿T恤大赛”,又为律所招聘中的歧视行为辩护,金&斯伯丁律所承受了巨大压力。它向最高法院呈现了一例纯粹而简单的性别歧视经典案例,让举国公众一睹女性概念与更加模糊的女权概念之间的可怕联系。

这起性别事件沸沸扬扬了一段时间。男上司提出性要求或扬言报复的故事成为推动70年代女性意识觉醒的主题。 [13] 这些故事并不具有吸引力。但是,它们真不合法吗?起初,各级法官和文化主管部门对于工作场所的性行为,是否属于法律规制的适格对象持怀疑态度。 [14] 他们认为,性欲只是一种自然规律,而非《民权法案》所保护的范畴,女性员工成为某种目标是因为她们充满魅力。毕竟,上司并没有勾引办公室里的所有女性,而仅仅中意某几个人。

这种阻力可以理解。但即使只是将工作场合的性行为重新定义为非法骚扰,也是女权主义在法律进程中带来的最强有力的社会变化之一。人类身份认同的基本观念——女性是性诱惑者,男性天生是性捕食者,性与社会平等不相称——在首例行政助理起诉上司的案件中成为争议的焦点。 [15]

得知这些故事之后,耶鲁法学院的一名学生凯瑟琳·麦金农(Catharine MacKinnon),开始为解决这一日渐突出的问题提供理论解释。正如她所见,法院忽视了性骚扰对于民权的影响,因为不存在可供比较的(异性恋)男性上司想要骚扰的男性目标。所以法官认为,雇员并非由于性别而受到歧视。她认为,法官忽视了,无论是否存在可供比较的男性受害者,性骚扰都是对职业女性的歧视,因为这是轻视女性的行为。正如种族隔离学校永远不可能实现平等一样,因为他们的目标一直都是压制次级群体的成员。

最终,1976年,华盛顿哥伦比亚特区联邦巡回法院作出首例支持女性雇员的判决。种族民权运动的传奇人物斯波特伍德·鲁滨逊(Spottswood Robinson)法官曾认为这是一起简单案件。上司迫使原告宝莲·巴恩斯(Paulette Barnes)与之发生性关系。即使这位上司没有勾引所有女职员,又怎么样呢?“如果不是她的女性特征,她绝不会被要求发生性关系。” [16] 拒绝上司要求后,巴恩斯失去了工作。因此,根据《民权法案》,这是性别歧视。令人欣喜的是,凯瑟琳·麦金农的父亲——由保守派的尼克松任命的乔治·麦金农法官——负责审理此案。

事后来看,巴恩斯一案的确比想象中容易。法院不需要凯瑟琳·麦金农的轻视理论来论证该案存在歧视性待遇。法院需要做的只是摈弃“歧视只针对女性(而不包括男性)”的荒谬观点。性骚扰案件中,“身为女性”虽然不是被恶劣对待的充分条件,但它是必要条件。换言之,每一名女性都容易遭受恶劣的性骚扰,即使她们并非每个人都有招致性骚扰的足够“魅力”。因此,骚扰行为就是性别歧视。

就在华盛顿哥伦比亚特区巡回法院裁决首例性骚扰案件之际,一个更加复杂的案子正在不可避免地涌向最高法院。在不发生其他职业侵害的情况下,工作场所中对女性的差别待遇是否仍然违反《民权法案》?这种情况下,麦金农理论中关于女性被轻视和属于附属地位的深刻理解就必不可少了。

他很高兴见到你 然而他有个撒手锏

有抱负的年轻女性米歇尔·文森(Mechelle Vinson)住在巴尔的摩贫民区。她看见家附近的当地小银行,仿佛看到了摆脱贫困的机会。 [17] 正如后来文森向法院所说,她在那家银行做出纳员实习生的试用期内,她的上司——经理西德尼·泰勒(Sidney Taylor)——“邀请她共进晚餐,并且在用餐过程中暗示她去汽车旅馆发生性关系”。起初她拒绝了,但上司威胁她:会丢掉工作。因为害怕失去工作,她最终同意了。

“此后,泰勒一再向她提出性要求,通常是在银行里,无论是上班还是下班时间;据她估算,在之后的几年中他们发生了四五十次性关系。此外,文森说,泰勒会当着其他员工的面调戏她,或在她独自一人的时候尾随她进入女洗手间,向她裸露自己的身体,甚至数次强奸她。” [18] 在泰勒凭借与性骚扰完全不相干的理由解雇文森之后,她向法院提起了诉讼。

1980年2月,文森败诉。但随后事情发生了巨大转机。初审法院作出裁决的两周之后,平等就业机会委员会(Equal Employment Opportunity Commission,EEOC)意识到,这类性骚扰事件并不仅仅是八卦,更是非法的职业歧视。这也是麦金农理论的根本。泰勒的行为不仅出于奉承或者本性使然,而是对雇员的歧视性压迫和轻视。上诉法院将该案发回,要求根据对《民权法案》的这一全新解读重新审理该案。银行就该发回指令向最高法院提起上诉。囿于法律变化,银行辩称,即使文森所言为真,她也未曾因被银行解雇或降职而在工作中受到损害,因此她无权提出请求。或者说,银行主张,她不应该起诉银行。她真正的问题在于泰勒。银行怎么会知道一个如此不起眼的分行里存在被指控的性“领地”呢?

在口头辩论环节,奥康纳大法官对待银行一方的律师小罗伯特·特罗尔(F. Robert Troll,Jr.),就好像狗咬住一只老鼠来回戏弄一般:

她问道:“初审法院根本没有将此案……作为性骚扰案件处理?”

特罗尔承认,初审法院采取了对《民权法案》的旧式理解,认定文森的权益没有被侵害。

奥康纳追问道:“那么你现在是否同意,该案是基于《民权法案》第七章的正当请求?”

特罗尔称,联邦法律只保护公民免受切实的工作损失。他争辩道,文森被解雇与性骚扰行为无关。

奥康纳回应说,“我注意到,司法部副部长提出,性骚扰导致了恶劣的工作环境,基于此而提出损害请求,是正当的。”

特罗尔称他不同意这种观点。但他感到如履薄冰,因为这已成为既定法律:种族歧视——储物柜上的三K党标志、带有种族歧视的称呼(Negro)等——是可诉的,无论黑人是否被解雇。只要存在骚扰事实就已经足够。

这一事实预示了奥康纳的下一个问题。提前知晓答案后,她问道,“如果该案请求是基于由种族歧视所导致的恶劣工作环境,那么你依然认为对雇员产生切实影响是一项必要的因素吗?”

特罗尔认为,文森有权提出赔偿请求的前提必须是她遭受了实际的工作损失,但他承认,“理性人可能会持不同立场”。他大胆提出,国会对于人的精神损害未作任何规定。

奥康纳继续追问:“你认为性骚扰领域是否应适用与种族歧视领域近似的原则?”

“是的,”特罗尔承认,“我们认为是的。”

在基本承认文森有权索赔之后,他辩称,她起诉的被告有误。银行没有责任,因为银行对于所发生的事毫不知情。

奥康纳说道:“根据下级法院的种族歧视案件,公司主管的行为由公司负责。”

实施骚扰行为的主体正是公司主管,她继续说道。主管的工作难道不是关心雇员吗?奥康纳发问。他知道自己在做什么。这难道完全没有引起银行的注意吗?

奥康纳和银行律师结束口头辩论时,旁听人员几乎可以听见银行律师气喘吁吁的声音。

时机成熟后,奥康纳大法官加入全体一致意见,认为只要存在骚扰事实就符合可诉性标准,即使文森非因性骚扰事件被解雇,但她依然有权提起诉讼。由于性骚扰导致了恶劣工作环境而提起诉讼,这在10年前还是闻所未闻,如今已被《民权法案》明文禁止。就是否有权提起诉讼这件事情,大家很快达成一致。让法官们产生意见分歧的是,银行是否应对其主管性骚扰下属承担严格责任。在诸如此案的情形中,大老板是否承担责任是问题的关键所在。如果我们希望性骚扰不再发生,那么雇主应该对此承担起责任。如果他们对此负有严格责任,就会采取相应措施控制工作场所的性骚扰行为。踌躇满志却又惶恐脆弱的女性缺乏维护工作场所秩序的能力,银行办公室里的浑蛋们又不太可能支付赔偿金。

伯格法院的自由派们随后经历了他们非常厌恶的熟悉事件。 [19] 首先,在会议上看到只有鲍威尔一名大法官同意他的意见时,首席大法官伯格改变了立场,不再支持银行一方。随后,作为多数意见中的一员,他可以指派意见撰写人。他指派了多数意见中对文森同情度最低的法官——威廉·伦奎斯特。4月22日那天,伦奎斯特向大家传阅了一份对于文森非常不利的意见初稿,以至于鲍威尔大法官都放弃了自己的异议,转而同意这份意见。

尽管文森能够得到一个证明其受到骚扰的机会,但与种族歧视案件中的雇主不同,银行不会承担严格责任。文森不得不证明银行基于“代理关系的一般原则”负有责任,这是一种复杂的法律关系,即如果雇主知道或者应当知道其代理人的行为,雇主才对代理人的行为承担责任。在文森案中,她必须证明银行对泰勒的荒唐行径知情,而这几乎不可能。或者她可以证明银行有义务以某种方式监督其员工的行为,从而知晓可能正在发生的恶性事件。鉴于性骚扰刚刚被正式承认是一种侵害公民权利的行为,法院会对雇主的“应当知情”义务作出何种认定,答案完全未知。无论是上述哪一种方式,她胜诉的概率都比法律直接规定雇主——拥有制止性骚扰的最有利地位——对不当行为承担严格责任要小得多。

可以预见的是,四位自由派大法官——布伦南、马歇尔、布莱克门和史蒂文斯——撤回了他们对伦奎斯特意见的支持。他们认为,如果女性员工在工作场所受到性骚扰,那么银行应当负有责任。马歇尔大法官撰写了一份意见,他只同意伦奎斯特意见的最终判决结果,尽管仍然支持将文森案发回重审,但其他方面的意见均与伦奎斯特相去甚远。局面变成4∶4:所有人的目光都聚焦在桑德拉·戴·奥康纳身上。 [20] 两周后,她投票支持伦奎斯特,主张雇主不承担员工性骚扰行为的严格责任。因此,文森不仅需要证明泰勒对她实施了骚扰,并且需要证明银行对她遭受骚扰知情或者应当知情。当然,银行并不打算主动站出来帮助她。直到1986年,文森起诉后的第7年,西德尼·泰勒仍然担任分行经理一职。

奥康纳当时的书记官——斯蒂芬·吉尔斯(Stephen Gilles)——推测她跟随保守派投票时有一个复杂而精妙的策略。 [21] “或许她认为这种情况非常糟糕,以至于连保守派都愿意接受关于性骚扰的理论,不过如果我改变立场转而支持自由派,他们可能会撰写一些协同意见,这会导致达成共识更加困难。”如果保守派持反对意见,美驰工厂储蓄银行诉文森(Meritor Savings Bank v. Vinson)一案就会形成5∶4的局面,而不是在性骚扰一事上达成一致。以5∶4的裁决结果确立的性骚扰具有可诉性的原则,在日后任何一位自由派大法官退休后都将极易被推翻,就好像过去数年间罗伊案开始变得岌岌可危一样。更好的结果是,最高法院对性骚扰问题达成一致意见,而将责任问题留待未来解决。

最终,如同奥康纳大法官通常以吝啬的方式支持平等一样,裁决结果的确帮助了女性——也是以非常吝啬的方式。最高司法机关认为,如同过去的种族歧视一样,性骚扰具有可诉性——即使加害人只是让受害者遭受痛苦,而没有使其丢失工作。银行与米歇尔·文森达成了和解,她用一部分赔偿金去护理学院深造,从此过上了幸福生活。 [22] 几年之后,西德尼·泰勒于1988年被指控侵吞银行存款,这一次银行终于注意到了他,并且解雇了他。 [23] 伯格即将退休,伦奎斯特加入了多数派。据说,伦奎斯特不希望人们认为他支持性别歧视行为仅是因为他要接替伯格成为首席。不过,几年来下级法院一直在苦苦探索,试图解决在纯粹的性骚扰案件中,基于“代理关系的一般原则”,雇员应当证明至何种程度,即可以判定雇主承担责任?在芝加哥上诉法院,由全部十一位法官听审的一起案件,最终产生了八种不同的意见! [24] 拜托了,奥康纳大法官,我们究竟应当怎么做呢?

就在沃伦·伯格退休之前,奥康纳的“守护天使”——组织鲍威尔游艇之旅的约翰·德里格斯携妻来到华盛顿特区拜访奥康纳。他们共进早餐,奥康纳大法官之后要去工作。她询问客人,你们愿意去法院旁听一次开庭吗?谁会拒绝这样的邀请?当他们在法官客人区域就座时,送信人捎来了一张来自首席大法官的便条,邀请他们庭审后去他的办公室。德里格斯夫妇来到伯格办公室后,首席大法官正等着向他们讲述那年的游艇之旅所带来的伟大成果。他说,奥康纳大法官为最高法院锦上添花。他行使自己作为首席大法官的权力,面对非常重要的案件时选择她撰写意见,就是因为他非常看重奥康纳。伯格如此承认非常奇怪,因为长期以来他被指责滥用撰写意见的分配权,违反了机构中大家心照不宣的规则。那么唯一的解释就是:这并非真实。即使奥康纳已经来到最高法院五年,也发生了多次首席大法官在意识到自己可能处于少数意见时突然改变立场的情况,但伯格始终没有指派过奥康纳在任何重大案件中撰写法院意见。 [25] 回想起那些年,正如奥康纳一名书记官的讽刺,“噢,天哪,又是一件税务案子!多谢,伯格大法官。”1986年,威廉·伦奎斯特在沃伦·伯格退休后继任,里根总统任命保守派的上诉法院法官安东宁·斯卡利亚填补最高法院的席位空缺。

巧妙处理平权运动分歧

在平权运动舞台上,女性角色总是微不足道。平权运动是抵制种族隔离运动中最容易攻击的目标。伯明翰市的“公牛”·康纳(Bull Connor)放出的狗还有消防水管占据着60年代中期的晚报版面, [26] 人们很难听到呼吁合法隔离回归的主流呼声。不过,法律之外的社会现象——居住隔离、工作年资、可以溯源至奴隶制时期的贫困——确保了大多数种族隔离在无须执法者介入的情况下得以存续。

但当州立大学等机构开始致力于通过诸如平权运动项目来克服这些遗留问题时,一股强大且自以为是的阻力几乎在一夜之间爆发。基于种族优先权?可耻!平权运动具备抵制运动想要的一切。比如在加利福尼亚大学医学院等地的项目中,聪明的白人男性处于不利地位。第一原告艾伦·巴克(Allan Bakke)好像就是当时政治和文化领域的舆论制造者。这个范围的另一端,在车间中将属于工人阶级的白人男性置于不利地位,是尼克松政治战略的首要目标,即后来所谓的里根民主党人(Reagan Democrats)。挑战平权运动的智囊团如雨后春笋般涌现。

最初案件——几乎也是后来三十多年里的所有案件——的关注点都是种族问题。巴克反对加利福尼亚大学在高等教育中考量种族因素,一位名叫韦伯(Weber)的钢铁工人则对一项雇主联盟培训计划提出疑问,该计划旨在将更多黑人安排至熟练工种岗位。平权运动案件使最高法院产生严重分歧,鲍威尔和斯图亚特在支持和反对平权运动之间摇摆不定。对于平权运动,最高法院从未达成过多数赞成意见——由衷地将其作为纠正过去或重塑未来的一种方式,但也从未达成过彻底的多数反对意见——将其视为对白人男性公民权利的侵犯。法官们对于这些问题的分析过于细致,如雇主是否真的实施了侵权行为、雇主是类似公共还是私营性质、平权措施涉及招聘问题还是解雇问题——以至于没有一个案件能够对未来案件的裁决发挥指引作用。巴克案是首例平权运动案件,任何大法官的意见都没有形成多数。技术层面上,它的投票结果是4∶1∶4。简直一团乱!

在奥康纳任期的第五年,首例女性平权运动案件,约翰逊诉圣克拉拉交通局(Johnson v. Santa Clara Transportation Authority)一案上诉至最高法院。交通局采纳了一项平权运动计划,允许将性别作为晋升的考虑因素;此后不久,交通局第一次将一名女性晋升至总调度员的职位,从而把这一领域内的男女比例从238∶0降为237∶1。约翰逊是一名男员工,他在评分中比最终获得晋升的女员工高两分,他提起诉讼,认为平权运动实际上是一种逆向歧视,违背了《民权法案》。

平权运动挥之不去的问题就是“合法的女权主义”。金斯伯格的伟大胜利常常挑战了那些看上去似乎有利于女性的方案,如给予她们遗属抚恤金的优待,或者为寡妇创设税收减免政策。但金斯伯格十分清楚,和所有规制女性的法律一样,平权运动必须放入实际情境中考察。历史上,所有善意、有益的事物结果是把女性禁锢在牢笼之中,如设置女性工作时间的最高限制、拒绝她们担任陪审员。当女性被与公民身份相关的职业拒之门外,并被期望成为护工、称职驾驶员,或者更有甚者,只是被一贯认知为低层次人群时,就不能说她们从所谓的“利益”中真正获益了。她们的目标就是要打开这些机会的大门。

然而,平权运动的效果并不是让女性被禁锢在所谓美德和需要依附的传统模式里,而是为她们开启新世界。因此金斯伯格愿意认真思考平权运动的优点。 [27] 特别是平权运动兴起的导火索就是长时间以来雇主公然歧视女性。金斯伯格最讨厌的就是面试,这也是约翰逊一案中那位被晋升的女性落败的环节。 [28]

对约翰逊一案进行表决时,自由派的四位大法官——布伦南、马歇尔、布莱克门和史蒂文斯——都曾引导奥康纳和鲍威尔支持平权运动。现在的首席大法官不再是伯格,而是伦奎斯特,他诚实地加入了少数派,并因此丧失了指派意见撰写权。布伦南,这位多数意见中的自由派资深大法官,决定自己撰写意见。

奥康纳和鲍威尔对于布伦南来说都至关重要。他非常想在这场激烈角逐中获得六票的稳固多数意见,并避免出现大量细枝末节上的意见分歧。最坏的情况是,通常总是达成一致的这两位大法官,如果其中一位反对,那么另一位就会危及布伦南的多数意见。

布伦南给出意见初稿后,事情变得很明朗了,奥康纳成为布伦南的主要顾虑。奥康纳希望,只有雇主过去行为恶劣至违背《民权法案》的程度,才能将平权措施作为救济形式。这个案件中她问自己, [29] 在交通局采纳平权运动计划之前,女性员工是否能够以性别歧视导致238名技术员工中没有一位女性为由起诉?奥康纳大法官认为,当然有权。或许她回忆起了多年前,在《民权法案》尚未出台时,她被仅接受男性的律师事务所粗暴拒绝的情景。

布伦南确实不想为了维护一场自发的平权运动项目,而要求雇主承认此前的行为侵犯了公民权利。哪一家公司会承认呢?布伦南接受了鲍威尔提出的琐碎修改意见,也失去了奥康纳的支持。多数派意见只要求雇主纠正工作场合中的“明显不均衡”。奥康纳提交了一份独立意见,为论证平权运动的正当性建立了严苛标准:“雇主必须有坚实基础,相信补救措施是必要的。如果统计数据中所显示的差异足以支持雇员提出的诉讼请求,那么就可以认定存在雇主必须补救的坚实基础。这种依据《民权法案》第七章提出诉求的雇员则是歧视诉讼模型或实践中的平权运动计划的受益者。” [30]

由于鲍威尔给了布伦南第五票,奥康纳在约翰逊一案中的意见就只能成为一种技术上的警告。然而,约翰逊案判决作出后不久,鲍威尔离开了最高法院。随后几年里,随着大多数自由派大法官的离开,平权运动的标准变得越来越难以达到,而奥康纳也日趋保守。 [31] 尽管在最高法院工作的最后几年中,她都是保全平权运动至关重要的第五票,但随后也退休了。

她并不是呼吁社会变革的最强音。对于女性的最好结果可能是,最高法院的判决能够鼓励企业协助改变世界,而非女性持续起诉他们去贯彻最高法院设立的平等规则。奥康纳在关于平权运动的协同意见中主张,雇主不负有进行社会变革的责任,这正如她在性骚扰案件中责任认定方面的意见一样。雇主被禁止按照平权标准补救历史上形成的性别隔离——除非这种隔离曾是雇主所积极主动采取的非法措施,所以大多数雇主就干脆对女性什么都不做了,以防他们不得已承认曾经违背过《民权法案》。由于不承担防止性骚扰的严格责任,雇主也就没有动力教育其员工不要在工作场合进行不当行为。

在性骚扰领域,最高法院最终还是超越了奥康纳的吝啬意见,使女性雇员能够更容易地让其雇主承担性骚扰的责任。然而,在那一刻到来之前的数年间,女性不得不在一个又一个诉讼中为每一寸进步极力奋斗,并在启动社会变革的这场诉讼战役中,将老板视为自己的对手。

不过,只要奥康纳还掌有关键的第五票,大法官们就绝不会禁止平权运动。虽然法律原则有些不合逻辑,但不计其数的女性和少数族裔还是获得了就业和受教育机会——如果最高法院将平权运动作为逆向歧视给予打压,这一切都不会发生。


[1] Fred Strebeigh, Equal:Women Reshape American Law (New York:W. W. Norton,2009),146.

[2] Ibid.,199.

[3] David Margolick,“Sex Bias Suit Perils Law Firms’ Methods of Picking Partners,” New York Times ,April 23,1983,http://www.nytimes.com/1983/04/23/us/sex-bias-suit-perils-law-firms-methods-of-picking-partners.html.

[4] Betsy,即Elizabeth。——译者注

[5] Nina Burleigh and Stephanie B. Goldberg,“Breaking the Silence:Sexual Harassment in Law Firms,” ABA Journal ,August 1989,http://books.google.com/books?id=_EhWudQgJpoC&pg=PA46&dq=king+and+spalding+wet+t+shirt+wall+street+journal&hl=en&sa=X&ei=AxZhVJKtKLLdsAT8k4CoAg&ved=0CCgQ6AEwAA#v=onepage&q=king%20and%20spalding%20wet%20t%20shirt%20wall% 20street%20journal&f=false.

[6] Hishon v. King & Spalding ,467 U.S. 69(1984),oral argument,http://www.oyez.org/cases/1980-1989/1983/1983_82_940.

[7] Lewis F. Powell,Jr. Archives,Washington and Lee University School of Law, Hishon file .

[8] Bob Woodward and Scott Armstrong, The Brethren:In- side the Supreme Court (New York:Simon and Schuster,1979),75. At least one of Burger’s colleagues,Potter Stewart,blew the whistle on him with the reporters here;see J. Anthony Lukas,“Playboy Interview:Bob Woodward,” Playboy (February 1,1989),51.

[9] Powell,memo to self,October 27,1983,Lewis F. Powell,Jr. Archives,Washington and Lee University School of Law, Hishon file.

[10] Lynn Hecht Schafran,interview with the author,March 22,2014.

[11] Barbara Harris, Beyond Her Sphere:Women and the Professions in American History (Westport,Conn.:Greenwood Press,1978),110.

[12] O’Connor,“Introduction:Achievements of Women in the Legal Profession,” New York State Bar Journal 57 (1985):8.

[13] Strebeigh, Equal ,218-26.

[14] Ibid. Strebeigh tells this story thoroughly and well.

[15] Julie Berebitsky, Sex and the Office:A History of Gender Power and Desire (New Haven,Conn.:Yale University Press,2012).

[16] Barnes v. Costle ,561 F.2d 983(1977).

[17] Strebeigh, Equal ,209.

[18] Meritor Savings Bank v. Vinson ,477 U.S. 57,60(1986).

[19] Powell’s papers trace the developments on the Court;Lewis F. Powell,Jr. Archives,Washington and Lee University School of Law, Meritor v. Vinson .

[20] Strebeigh, Equal ,303.

[21] Stephen Gilles,interview with the author,March 28,2014.

[22] Strebeigh, Equal ,305.

[23] Ibid.

[24] Ellereth v. Burlington Industries ,123 F.3d 490(1997)(United States Court of Appeals,Seventh Circuit).

[25] Beverly B. Cook,“Sandra Day O’Connor,” in The Burger Court:Political and Judicial Profiles ,edited by Charles M. Lamb and Stephen C. Halpern(Urbana:University of Illinois Press,1991),272.

[26] 美国黑人民权运动是美国民权运动的一部分,于20世纪50年代兴起,直至20世纪70年代,是美国黑人为争取与白人同等的地位而发起的群众性斗争运动。过程中发生了不少冲突事件,比如1963年的伯明翰事件。当时在伯明翰,1000多名学生聚集到教堂准备开始组织游行,时任公共安全委员,“公牛”•康纳放狗咬人,将市政消防栓打开,冲向学生。电视台对此进行了转播。——译者注

[27] Ruth Bader Ginsburg,“Gender and the Constitution,” University of Cincinnati Law Review 44(1975):1-42,75.

[28] Ginsburg,speech,New York Historical Society,October28,2014.

[29] Powell,notes on conference,Lewis F. Powell,Jr. Archives,Washington and Lee University School of Law, Johnson file.

[30] Johnson v. Transportation Agency ,480 U.S. 616(1987),at 647,http://www.law.cornell.edu/supremecourt/text/480/616#writing- USSC_CR_0480_0616_ZC1.

[31] Adar and Construction v. Pena ,515 U.S. 200(1995),http://www.law.cornell.edu/supremecourt/text/515/200.