第四部分 最高法院姐妹花

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第十五章 金斯伯格的女权主义声音

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第十四章 我是鲁斯,而非桑德拉

参议院司法委员会开会商议提名巡回法院法官鲁斯·巴德·金斯伯格去最高法院就职。这时,该委员会有两名新成员:来自加利福尼亚的参议员黛安娜·范斯坦(Dianne Feinstein)以及来自伊利诺伊的参议员卡若琳·莫斯利·布劳恩(Carol Moseley Braun)。在范斯坦开始投票之前,其他发言的成员已经吹嘘过他们商议最高法院被提名人的悠久历史。但是,范斯坦表示:“对于我和参议员莫斯利·布劳恩而言,这是我们的第一次。而作为第一次,选择与自己类似的人就并非巧合了。”范斯坦向被提名人提到。事实上,这确实不是巧合。¤

比尔·克林顿就任总统的1992年,又被称为“女性之年”,因为女性在全国不同层级就职的数量开创了历史新高。最高法院在“女性之年”发挥了出乎意料的作用。1991年乔治·布什提名克拉伦斯·托马斯为大法官,俄克拉荷马州的法学教授安妮塔·希尔(Anita Hill)指控克拉伦斯在工作期间对她性骚扰。参议院司法委员会召开了一场针对此事的听证会,被广为播报。之后,托马斯以52∶48确认通过。对托马斯的确认在相信希尔的人群中引发了强烈抗议,他们认为一个完全由男性构成的司法委员会对希尔以及性骚扰问题进行错误处理。1992年11月之后的政界与几周前相比可谓风云突变。

在克林顿(一名对于其政治遗产有着敏锐观察力的前宪法学教授)任职仅3个月后,最高院大法官席位就出现了空缺,克林顿注定会创造历史。 [1] 他认识到了提名第二位女性成为最高院大法官的意义。黛安娜·范斯坦和卡若琳·莫斯利·布劳恩入选参议院,环境已经发生改变,很少有女性会比克林顿提名的鲁斯·巴德·金斯伯格更加“正当其时”。那是一个奇妙时刻。

全力以赴

由于想要提名一位才华横溢、教育背景上佳、经验丰富而又具有标志性意义的候选人,克林顿考虑良久。这并非完全是他的过错。他的第一选择是迷人又充满魅力的纽约州州长马里奥 ·科莫(Mario Cuomo)。他认为科莫像之前另一位由州长转任为大法官的厄尔·沃伦一样,可以说服由共和党主导的法官团成员作出更加称他心意的判决,而非仅仅是另一张自由派投票。 [2] 以优柔寡断著称的科莫让总统等待了数月 [3] 。在白宫,似乎每个人都有不同的理想人选。一些人梦想提名杰出的宪法学者,例如,哈佛的拉里·特赖布(Larry Tribe)。另一些人认为任命没有法学学位的人是明智做法(这可以,但未有先例)。克林顿非常中意他的内务部部长,聪明善辩的布鲁斯·巴比特(Bruce Babbitt)。重要的参议院司法委员会共和党成员奥林·哈奇(Orrin Hatch)希望提名他的朋友——泰德·肯尼迪(Ted Kennedy)的前参谋长,后来成为第一巡回法院法官的斯蒂芬·布雷耶。

由于克林顿在犹疑,金斯伯格的提名变得困难。 [4] 甚至她辞世已久的母亲西莉亚·阿姆斯特·巴德(Celia Amster Bader)也发挥了作用。巴德的侄女贝斯·尼·阿姆斯特(Beth née Amster)嫁给了纽约参议员丹尼尔·帕特里克·莫伊尼汉(Daniel Patrick Moynihan)一位名叫斯蒂芬·赫斯(Stephen Hess)的好朋友。他和莫伊尼汉曾一起供职于尼克松时期的白宫政府,而后赫斯就职于华盛顿强大的中立智库布鲁克林学会。贝斯的丈夫出面采取行动,联系了参议员莫伊尼汉。莫伊尼汉后来成了贝斯最佳的拥护者。虽然他俩从未见过面,但睿智的哈佛前教授莫伊尼汉通过金斯伯格的著作和观点了解到这位杰出的哥伦比亚前教授。在某种程度上,对莫伊尼汉而言,金斯伯格就如同一位结交已久的老友。莫伊尼汉在一次采访中提到,正是金斯伯格关于司法尊重立法机关的观点吸引了他。当然,金斯伯格出生于布鲁克林这一点并无大碍。

春光缓缓流逝,对被提名人的选择有举足轻重作用的白宫顾问伯纳德·努斯鲍姆(Bernard Nussbaum)突然接到了他在纽约大学法学院一位朋友的电话,询问努斯鲍姆和他的妻子是否愿意参加在弗吉尼亚郊区附近豪华的小华盛顿酒店举行的六人晚宴。另外一对夫妻是他的朋友,马丁和鲁斯·金斯伯格。“我当然知道他们想要干什么,”努斯鲍姆说,但那个夜晚很美妙,“我真正看到她靠近。所有的一切都产生了影响。对我个人而言,印象深刻 [5] 。”

莫伊尼汉与总统一起乘坐空军一号从华盛顿飞往纽约,他利用这个机会为他的候选人进行游说。但金斯伯格是一位书生气的上诉法庭法官,正是克林顿表示不中意的“脚注人”类型 [6] ,而非一个能说服其他法官支持其意见的政治家类型。同时,金斯伯格那时已经60岁了,而白宫成员期望的是能与年轻的克拉伦斯·托马斯抗衡的更年轻人选。

随后反对提名金斯伯格的意见浮出水面,而且是来自意想不到的阵营:左派。金斯伯格的整套方法论是建立在男女在法律上的相似性和平等性之上的。自从1970年她的女权主义思想觉醒以来,其他对帮助女性的策略提出疑问的人物就开始出现。例如,一些人提出,即使女性与男性存在区别——尽管或甚至因为这些区别,但她们仍有权享受赋予其权利的政策措施。

上述反对也在意料之中:所谓“革命”早从巴士底狱时代起就开始消耗它的青春。植根于学院和大学的女权主义被怀疑为不切实际的理论。事实上,就在20世纪80年代早期,鲁斯为了舒适的终身法官职位而离开美国公民自由联盟之时,两项基于区别理论的新兴运动就获得了真正的关注—— 每一项都是对鲁斯终生事业的挑战。

上述两种运动都以金斯伯格的组织原则为目标:男性和女性本质上都希望实现人类繁荣的共同目的,因此应当被许以相同的选择权。凯瑟琳·麦金农的工作成果对于法庭认定性骚扰起着非常重要的作用,她主张男性以对女性特有的方式主导女性。金斯伯格平等理论的核心在于否认男性和女性在宪法下应被推定存在区别,这通常被称为“反传统原则” [7] 。麦金农不赞同这一观点。她认为,甚至男性之间都存在区别,我们不应该要求女性克服千年以来受压迫的传统,为了主张社会福利而与男性看齐。这样使女性的生活变得更加艰难的政策和实践(如不支持产假)自然是非法的。自80年代晚期,她开始正面攻击金斯伯格几十年以来实行简单平等理论的成就。她提出,金斯伯格的大部分成果剥夺了女性享有的为数不多的有利条件,如寡妇的选择权。她竟然还代表过男性原告!麦金农主张,女性是不同的。问题不应该是金斯伯格提出的“与同等男性相比,她们是否得到了区别对待”。而应该是:考虑到生理状况、历史和社会权利,她们是否受到了男性从来不会遭受的恶劣对待? [8]

女性是不同的,哈佛心理学家卡罗尔·吉里根(Carol Gilligan)同意对金斯伯格理论第二项的质疑。女性甚至连思考方式都不一样。当遇到一个道德问题,例如,是否应当堕胎时,女性考虑的是她们的行为对社交圈的影响,而非仅仅是对自身的影响。吉里根得出结论称,不能说女性比男性更优或更劣,但她们确实发出了不同的声音 [9] 。尽管吉里根并非律师,没有像麦金农那样直接对金斯伯格提出挑战,但她的观点暗示——女性在做决定时,会与处在相似处境的男性作出极为不同的决定。如果不同的声音仍是有价值的,吉里根的主张像麦金农一样,比金斯伯格仅仅主张不要预先将女性固化为不同类型的观点更具野心。尽管金斯伯格“平等女权主义”的毕生事业在当时如此激进,但还未持续十年,就受到了号召在不有损于女性的前提下承认女性区别的挑战。“区别女权主义”,正如该新观点的名字一样,比金斯伯格的理论更为强势,但也更为危险。无论区别是源于更易受到伤害还是基于不同的道德观,从区别到歧视往往只有一线之隔。

尽管这些新思想显现时金斯伯格还就任法官,但她在政治上并没有完全保持沉默。她一反常态地公开表达了对麦金农的不喜。70年代晚期,当她在哥伦比亚法学院听了麦金农关于色情文学的演讲后,一向尊重自由言论传统的金斯伯格对她的一位朋友说道:“这个女人论调很坏。” [10] 1988年,她甚至直接对麦金农进行了攻击:“美国公民自由联盟的女性权利项目,确实不如在一个男性不定义女性地位的纯理论化世界里阐述观点那样大胆。”但是,她的诉讼也曾意在“动摇女性的隔离领域” [11] 。比起麦金农更具野心地主张对被历史和文化弱化的女性提供保护的观点, [12] 更令金斯伯格讨厌的是麦金农对自己和其他先行者努力的不尊重。麦金农加入该项目之后,金斯伯格就提到两个字:“傲慢” [13]

金斯伯格对不同的声音持更为审慎的态度。面对类似的主张时,她在1991年5月承认:“一些结论,没有可靠依据就认为男女思维方式明显不同 [14] ……我持克制或回避态度。”巧合的是,在1991年,不同的声音传到了更不具有学术倾向的大法官桑德拉·戴·奥康纳的耳朵里。一位不灵光的法学教授建议,奥康纳的判决可以被当作“不同声音判决” [15] 的范例,而奥康纳明显被这种观点惹怒了。在1991年于纽约大学举行的麦迪逊系列演讲中,奥康纳花了大部分时间将这些意见谴责为危险的时代倒退,认为此类建议又回到了曾认为女性过于纤弱而无法从事法律职业及民主投票等复杂活动的时代:“讽刺的是,再次提出女性是否仅因为生为女性就存在区别的这个问题,让人想起了我们曾努力抛诸身后的古老成见。但是,不畏历史的回响,越来越多的作者指出女性以不同于男性的方式从事法律职业。一位作者甚至得出结论,我的意见从一种独特的女性视角出发,从而与我的同事们不同。” [16] 奥康纳演讲的几个月之后,上诉法院法官鲁斯·巴德·金斯伯格收到了最高院办公室传真来的奥康纳评论的副本 [17] 。接下来的一年,金斯伯格法官同样选择了麦迪逊演讲这一工具来表达她对女权主义的信条,即关于堕胎案(罗伊案)判决 [18] 的异议。金斯伯格重申并强调了她在1984年首次阐述该案件时的批判。她显然非常关注因堕胎问题而产生的政治摩擦,特别是与她在70年代精心筹划的相对平稳的平等革命首秀相比。她主张:“一个更不具有概括性的罗伊案(该案仅剔除了极端的得克萨斯法律,而没有走得更远)可能已经减少争议而不是加剧争议。”她认为堕胎不同于学校隔离,因为女性同时扮演着妻子、女儿和姐妹的角色。当人们的身份交织在一起时,政治可以发挥更大的作用。一旦女性发现了她们遭受不平等待遇的非正义性,她们可以在“家”(从字面意义上讲)教育她们的“压迫者”,也许之后男性将停止试图以犯罪的堕胎法律来压制他们的妻子、姐妹和女儿。相反,她提到,少数群体被绝望地与多数群体隔离,因此只能通过法院寻求进一步的改变,别无他法。

现在看来,最妥帖的观点反倒是金斯伯格的强烈反对并非正确。女性不同于那些少数群体根据权利的内容而被深度区分的情况,她们在“压迫者”家庭中的分工使她们不仅有机会教育“压迫者”,还使她们有机会平等地推动这项运动。在女性的想法里,宗教可能会发挥强大的作用。在最高法院对罗伊案下判时,对堕胎权的强烈反对就已经如火如荼地展开。而最高法院无论做什么,都不会延缓对具体堕胎权或女性普遍权利的抵触。

但无论对错,金斯伯格都在最不正确的时机作出了评论。当她在麦迪逊这个公开论坛表达她对罗伊案判决的谴责时,拜伦·怀特大法官宣布辞职,于是克林顿总统有了一个空缺需要填补。金斯伯格的名字出现在了最初的大多数长名单中。但白宫调查者了解到,“某些女性团体”领导人并不认同金斯伯格成为候选人,全国堕胎权利行动联盟中具有影响力的凯特·米歇尔曼(Kate Michelman)就是其中之一 [19] 。并非由于激进的学术派女权理论者是国家政治圈的重要参与者,而是最高法院大法官席位的竞争非常激烈,以致任何的反对或问题都构成对提名极大的威胁。很快金斯伯格不再成为揣度的对象 [20] ,其他名字成了焦点。

对金斯伯格冷却数周之后,斯坦福法学教授芭芭拉·巴布科克(Barbara Babcock)在早上7点钟接到了马丁·金斯伯格的电话。“那些东海岸人,”巴布科克说道,“他们起床了,虽然在我们这里还太早,但只要认为电话内容非常重要,他们无论如何也要打电话的。”巴布科克是少数杰出的女性主义法学教授之一,她甚至有资格向白宫保证鲁斯是女性运动的传奇人物。“他完全肯定我会为鲁斯挺身而出,”巴布科克回忆到,“而且事实上,他是正确的。”巴布科克联系到她以前的学生——白宫副顾问谢丽尔·米尔斯(Cheryl Mills)为金斯伯格进言。马丁的跟随者寄来了太多的信件,以致白宫没有一个人能把它们全部读完。斯坦福和哥伦比亚大学的校长写信了。得克萨斯州女州长,民主党人安·理查兹(Ann Richards)写信了。(她因在1992年民主党全国大会上引人注目的表现而成为新晋名人。)罕见地,非裔美籍共和党人的坚实拥护者、吉拉德·福特的交通部长威廉·科勒曼(William Coleman)也写信了。 [21] 但克林顿仍渴望科莫,并且更倾向斯蒂芬·布雷耶。

然后,举止优雅、具有贵族气质的法官布雷耶[或是他的英国妻子乔安娜·弗里达·哈雷·布雷耶(Joanna Freda Hare Breyer)阁下,或者严格来讲是他们俩]被发现没有给他们的家务人员支付社会保险税,同样的问题也使得克林顿内阁的两名成员的任命失败。尽管白宫的一些人认为布雷耶是解决1993年“保姆税”问题的最佳候选人,但事实上克林顿不希望再发生任何突发事件(金斯伯格在她漫长的工作生涯中有过许多的工作人员,而她的税法律师丈夫总能打理得井井有条 [22] )。

所以,金斯伯格的名字又重新进入了人们的视野。许多评论家将此归功于 [23] 总法律顾问珍妮特·雷诺(Janet Reno)(人们认为克林顿会向她咨询),认为她向总统提起过金斯伯格。努斯鲍姆认为金斯伯格基于她在美国公民自由联盟的历史性地位,会是一个好的选择。在一定程度上,一些消息源归功于马丁·金斯伯格发掘了一段引言——克林顿了解到金斯伯格那不为人所喜的哈佛院长欧文·格里斯沃尔德将她称为女性运动中的瑟古德·马歇尔。克林顿向伯尼·努斯鲍姆承认,“她听上去确实不错”,但总统曾听说她很“酷”。“嗯,” 努斯鲍姆说道,“我和您提过我在三周之前跟她共进过晚餐吧?她丈夫给我打了电话。我知道他们想干什么,但我还是跟她共进了晚餐,事实上她是个很随和的人。”

努斯鲍姆说,所以他给金斯伯格打电话让她来白宫。“啊,不,”这位法官说道,“我们刚从佛蒙特州回来,而且我穿的是便装。”毕竟那是星期天。“不用担心,”努斯鲍姆向她保证道,“总统将在打完高尔夫后回来。我向你保证你不用担心。”他去水门接她。他说,她身着非常得体的上衣和裤子,距离去白宫时会选择的理想着装只差一线。

他们到达白宫里长走廊尽头的总统房间时,总统出现了,无可挑剔地穿着一套海军蓝西服和衬衫,打着领带。原来那个星期天,比尔·克林顿选择了去教堂而非去打高尔夫。“伯尼,你之前怎么告诉我来着?”她问道。“不要担心,”他向这位华盛顿巡回法院以完美穿着著称的女士回答,“一切都会很顺利。”

一个半小时之后,总统打电话告诉努斯鲍姆他们已经结束谈话了,他可以将金斯伯格送回水门。

努斯鲍姆回到白宫时,克林顿说他已经作出了选择。这两位前法学教授大部分时间聊了聊她的孩子和其他个人情况,没什么严肃内容。“我打完篮球后就打电话给她。”克林顿漫不经心地说,而比赛马上就要开始。努斯鲍姆也就不好再说什么催促克林顿尽快决定。但他知道金斯伯格肯定坐立难安,所以努斯鲍姆自己给金斯伯格打了个电话。他不能告诉她已经被选中,只说了能够说的。“鲁斯,”他说,“我不知道你正常就寝的时间是什么时候,但今晚不要睡得太早。”

然后,他说他听到电话那头传来哭泣的声音。

比赛开始

第二天,高大的总统先生与身高未及他肩膀的法官金斯伯格出现在了玫瑰花园,宣布提名人的时刻到了。 [24] 金斯伯格穿着一件漂亮的蓝色大衣,一贯的马尾辫上系着一条蓝色大缎带。她感谢了很多人。她感谢了女权运动及促使其涌现的种族运动。最后,她怀念了她的母亲,说希望可以达到母亲本可以达到的高度。如果她母亲生活在一个女人也可以和男人一样有所作为、女儿也可以和儿子一样得到珍视的时代,那该有多好。

一旦被提名,“金斯伯格不通过确认的概率为零”,克林顿的顾问乔尔·克莱因(Joel Klein)称,他的工作是带金斯伯格通过整个流程 [25] 。在华盛顿巡回法院,金斯伯格已经累积了一个相当中立的记录,她对刑事犯罪很严厉,有时也会支持商业。共和党人已经对该任命表示了祝贺和赞赏。而且与往常一样,金斯伯格在介绍时的冷静和丝毫无误的举止广受赞誉。但是,鲁斯·巴德·金斯伯格很紧张。“她以如同投票结果会是51∶49的情况来准备听证。”克莱因回忆。她不分昼夜地给他打电话。他们如果问这个问题怎么办?他们如果问那个问题怎么办?

自从最高院候选人罗伯特·伯克(Robert Bork)在1987年向参议院阐述了他的法律哲学却以失败告终后,所有在最高院确认过程中的参与者都认识到规则就是保持沉默,或者至少是给出你能够接受的最简短回答。伯克法官的经历导致了一个动词“borking”的产生,意思就是为了否决一个被提名人,就让他阐述他奇怪的、边缘化的信仰。在那之后,白宫指导他们的被提名人运用类似第五修正案的原则进行辩护:我礼貌地拒绝回答,因为该问题以后可能出现在我的案件中。“没有人因保持沉默而失败。”克莱因回忆。乔伊·科勒尔尝试过,但金斯伯格让她此时的看护者感到不快 [26] 。7月14日,白宫法律顾问罗恩·克莱因(Ron Klein)向克林顿的顾问大卫·吉根(David Gergen)写信提到,他预计在听证中可能会出现问题。克莱因说,问到美国公民自由联盟时,“她有为一些相当极端的自由派观点进行辩护的本能”。“她也乐意为自由联盟的机构性质以及它在美国社会的重要性进行辩护。”她永远会回答问题,并且对问题吹毛求疵。克莱因继续提到,尽管如此,不要告诉她我们希望她怎么做。她不认为她的利益和我们的利益是一致的。 [27]

而结果是,在听证会上她所表达的司法观点相当谨慎。尽管她的顺从出人意料,但其实确认听证会事实上仍提到了许多关于她的信息。如全国女法官协会在之后在给她的T恤上写的,有一点迅速变得清晰:“我是鲁斯,而非桑德拉。”(前述协会也给了奥康纳相同的T恤,上面写着“我是桑德拉,而非鲁斯”。)最高院第二位女性大法官比她的律政姐妹看上去更接近自由派。在重大事项上的观点也一样。

在1987年的民权法案案件,约翰逊诉圣塔克拉拉案(Johnson v. Santa Clara)中,奥康纳把布伦南大法官惹怒了。因为她坚持采取《民权法案》计划的那位雇主,必须承认之前可能违反了《民权法案》(布伦南获得了多数投票,奥康纳提供了协同意见,但仍然惹怒了布伦南)。金斯伯格被问及如何看待实施平权行动,她说同意布伦南的观点:“有时候对一个社会而言,更好的做法也许不是把人们推上墙头,然后强迫他们说,是,我是一个歧视者。”“在一场激烈论战中,更好的做法也许是追求自愿行动,以及常常考虑到存在相反利益的可能……”金斯伯格表示愿意推动私人机构,如雇主承担起改善工作环境的责任。

她同样认为,自卡西案以来,在新的堕胎判决中对女性的严格限制与早先案件中赋予女性的堕胎权利不一致:“所以,我必须说的是,这些……判决存在张力关系,而我希望这些关系尽早得到解决。”在此后没有如此敏感的麦迪逊演讲中,金斯伯格表达了对卡西案施加繁多限制的多数意见的看法:当大法官们接受明显违反罗伊判决的宾夕法尼亚法法律条款时,“那些大法官们未能仔细考虑女性处于困境当中,她们对克服这些限制束手无策”。

虽然金斯伯格在一些特定案件上不同意奥康纳的观点,但她还是认可,通常而言,奥康纳是运用宪法解释重大问题的典范。只要对宪法有一个首要认识,奥康纳就会采取一种中性的社会学分析方法来判定主张新权利的案件。虽然不渴望推翻先例,但她愿意考虑在某个特定领域的权利的社会概念是否已经发生改变。她认为法院有一定义务尊重人们主宰自我生活的愿望。早在霍根诉密西西州比一案中,当她投出了决定性的第五票以否决护理项目必须纯粹由女性参与时,此种开明的思想就已经在她的身上显现。无论起草人在内战后的1867年起草第十四修正案时对性别歧视持何种看法,奥康纳在1981年认为,人们希望对基于性别的武断划分施加一些限制。此种开明想法将她与斯卡利亚大法官区别开来。斯卡利亚在大多数时候会让时间停留在宪法被制定的时候。

1989年,斯卡利亚大法官试图将他严格解释的规则悄无声息地纳入多数判决意见中。他建议,传统的实践不能因新近提出的权利主张而被废除。毋庸赘言,斯卡利亚的时间穿梭会废除前60年的大多数法律理论。但奥康纳和肯尼迪都反对他的这种观点,从而使得对他“脚注妙计”的支持减少到了少数两票。 [28] 听证会上,金斯伯格采用了奥康纳关于宪法解释的立场,即允许法院拥有一定公允的裁量权,带领宪法脱离“假发时代” [29] 。向最高法院前进,第二位女性大法官同意了第一名女性大法官的观点:宪法需要搭载前进的列车驶向当前世界。

但是,她们对于当前世界的愿景非常不同——当然并不是因为她们生活在不同的世界。事实上她们的生活如此相似,以至于在某种程度上,混淆桑德拉和鲁斯是可以理解的,更何况她们的年龄只相差3岁。到了1993年,她们都富有而且享有很大的话语权。鲁斯居住在豪华的水门公寓,而桑德拉居住在切维·切斯(Chevy Chase) [30] 。子女都已成人,且丈夫都收入颇丰。她们经常在华盛顿国家剧院或华盛顿国家剧院律师协会 [31] 的晚宴相遇。不在法官席上时她们经常四处旅行,在风光秀丽的地方,如佛罗里达和萨尔斯堡演讲和教学。 [32]

在确认提名的过程中,事实表明金斯伯格已经打算常常了解她优渥生活之外的世界。她说道:“我和我的书记官经常做的事情是,每隔两年,如果他们愿意,参观地方监狱和距离最近的洛顿监狱(Lorton Penitentiary)。我们参观了曾是联邦物业的圣·伊丽莎白之家,现在用于关押在刑事上被认定为精神失常的人。我这样做是为了让自己和书记官了解这些场所。大多数书记官会继续在大型律所里从事公司业务,而不会了解影响大多数人的法律。这是我将继续坚持做下去的事项之一。”

尽管白宫成功控制了金斯伯格在听证会上赞美美国公民自由联盟的倾向,但金斯伯格的右派反对者还是敏感地意识到,这位偶尔会在上诉法庭投出保守票、举止温和的女权主义者可能会对他们不利。他们因无法对她进行任何牵制而感到不快。在与保守党团的领导者,霍华德·菲利普斯(Howard Phillips)进行热烈讨论后,参议员奥林·哈奇(Orrin Hatch)清楚地表达了国会共和党的立场。这时正是克林顿总统执政早期。共和党已经输了1992年的大选,因此不会纠缠对于金斯伯格的提名:“所以不要试图以政治化的方式或非要选择一位反对堕胎的人而改变最高法院。”哈奇告诉菲利普斯,“我们有一个持这种想法的总统,而他选择了一个与他意见相同的人。他有这样做的权利,而这才是重点。” [33]

投票结果是96∶3。

办公室如家

对于最高法院而言,这位新晋大法官在许多方面都是新鲜的,而不仅是她的新晋身份。之前的大法官为了与其他所有大法官同在第一层办公,总是屈就,宁可选择条件差一些的办公室。但金斯伯格没有如此。她愿意以与其他同事距离较远的代价,来换取在第二层一个更棒的自己独立的办公室。她打破了最高法院既有的装修风格,换上了透明的窗帘、浅色简朴的地毯,挂上了从国家美术馆 [34] 借来的和她自己收藏的现代画,以及在那之下摆上了20世纪中期标志性的现代艾里尔·沙里宁郁金香餐桌。她的办公室如同她的家一样现代奢华。

办公室里聚集着家人。“对金斯伯格大法官而言,书记官都是家人。”她的第一任最高法院书记官曼格·斯兰格(Margo Schlanger)表示。毕竟,她是以挑选家人的标准来挑选他们的。第一,如同家人一样,他们必须同她相似,不是指外表相似,而是在他们班级名列前茅。曼格·斯兰格来自以不对学生进行排名而著称的耶鲁,但她在班上成绩优异而且赢得了表彰出色文案工作的文森奖(Vinson Prize),并担任了法律期刊的编辑。这都能说明她的能力 [35] 。雅丽·大卫·施策尔(Yalie David Schizer)同样在班上成绩优异,也担任了法律期刊的编辑。 [36] 肖恩·多纳休(Sean Donahue)在芝加哥大学以最高荣誉毕业;大卫·波斯特(David Post) [37] 是乔治城大学的优等生。如鲁斯一样,亚历山大·夏皮罗(Alexandra Shapiro)在哥伦比亚大学是班上的第一名。 [38] 能进入最高院书记官团队的人一般都具有很强的文字功底。鲁斯寻找的是更为本质的特征。她希望“有些关系”的人来。在书记官中众所周知的是,就如芝加哥本地政客的名言所说,金斯伯格不会想要“没人推荐的无名小卒”。

《耶鲁法学杂志》的编辑斯兰格——她的父亲迈克·斯兰格(Michael Schlanger)与马丁·金斯伯格一起在长岛长大。他们两家参加了同一个高尔夫俱乐部。而且在他们长大后很长一段时间,每年曼格的父亲都会与同为纽约州律师的马丁·金斯伯格一同出去打几次高尔夫球。哥伦比亚大学法学院,鲁斯所在59级班上为数不多的女学生的后代都成了书记官——无论是金斯伯格任职于巡回法院期间的大卫·戈德伯格(David Goldberg),还是她任职于最高法院期间的大卫·施策尔 [39] 。1991年,所有的书记官都知道肖恩·多纳休(Sean Donahue)应聘金斯伯格1992年巡回法院书记官的职位具有优势。他是詹姆斯·金斯伯格在芝加哥法学院 [40] 的同学(在金斯伯格去最高法院之前,她在巡回法院的书记官也大都会成为最高法院大法官的书记官;如戈德伯格是苏特的书记官,而多纳休是史蒂文斯的书记官)。她的策略是选择与她颇有渊源,并且更重要的人作为书记官,而非仅仅是参考写手 [41] 。所有的候选人都是精英,她只是在搭建值得信任的关系圈。

也许在早期,她最喜欢的书记官是大卫·波斯特,他是她最初在地方法院的书记官,而后又到了她的最高法院办公室。波斯特独特的魅力在于他如同斯蒂芬·维森菲尔德一样,打破了性别角色的传统模式。他第一个孩子还很小的时候,就承担起了主要的养育责任,让妻子得以工作。“那是我做出的最好的职业选择。”波斯特提到,因为这使得他第一次担任金斯伯格书记官时就得心应手。第二次担任金斯伯格的书记官时,他已经在照顾第二个孩子,在他整个书记官生涯中,一直如是。“她是你能梦想到的最好的老板。”他说,“她根本不介意你是早来晚来或是干脆不来,只要你把工作完成了 [42] 。”

在许多方面,与鲁斯·巴德·金斯伯格的交往是一种紧密相连的关系。1993年4月,她注意到维森菲尔德的孩子杰森(Jason)正在申请法学院。鲁斯建议他将杰森送到她在哥伦比亚大学的女儿那里去。正当维森菲尔德琢磨着金斯伯格的信可能会激励他的孩子时,这封直接写给杰森的信就来了:“亲爱的杰森,我从你的父亲那里听到你要申请法学院的好消息。我的女儿简,现在在哥伦比亚法学院教书 [43] ,她会很愿意跟你聊聊 [44] 。”她修改了杰森的申请信 [45] 。一年之后,她打电话祝贺斯蒂芬的孩子被录取了。“谢谢您的电话,”斯蒂芬写道,“杰森对于被哥伦比亚录取 [46] 万分激动。”还有大量这样的故事。在某一年情人节,她将所有已婚的或已订婚的书记官带到华盛顿一家名叫亚洲诺拉(Asia Nora)的餐厅吃晚餐。晚餐之后,他们收到了里面夹有情诗的幸运饼干。

金斯伯格也没有忘记她的犹太人身份。作为她们那一代的第一位犹太大法官,最高法院的书记官立即与她联系请求解决一个犹太问题。传统的犹太律师偶尔会被拒绝将他们就职证书的年份描述为“我主之年”(The Year of Our Lord)。以金斯伯格典型的行事风格,她启动了一项关于地方联邦法院实践的调查。了解到一些法院已经修订了证书,以避免冒犯非以耶稣诞辰作为元年的律师,她给首席大法官写了一封信要求改变实践中的做法 [47] 。正因为写了报告,她为此备受指责。“一位同事问我,‘你为什么要掺和这件事?对于布兰代斯而言已经足够好了,对于卡多佐和法兰克福特而言,也足够好了。’”我说:“打住。对金斯伯格而言还不足够好 [48] 。”尽管金斯伯格没有透露反对的声音来自哪里,但她的一名书记官认为伦奎斯特大法官不太高兴,布莱克门大法官的一份含有讨论记录的文件显示,“我们管得太多了”。 [49] 但无论如何,最高院同意改变它的做法,并允许人们选择他们就职文件 [50] 中的措辞。

与对第一位女性大法官潮水般的关注和祝贺不同,第二位女大法官金斯伯格的宣誓就职仅仅是和“司法界同事、大家庭成员以及最亲近的朋友” [51] 一起,在白宫东厅举行了一个小范围的活动。除了因白宫顾问文斯·福斯特的自杀丑闻而来到现场的记者,并没有很多媒体赶来。但无论如何那是一个大日子。正如格洛丽亚·斯坦因办公室给维森菲尔德的信中写的那样:“现在鲁斯·巴德·金斯伯格已经被确认了,我们保证现在最高法院拥有了一个真正的女权主义声音。” [52]


[1] Richard Davis, Electing Justice:Fixing the Supreme Court Nomination Process (New York:Oxford University Press,2005),http://www.thedivineconspiracy.org/Z5252I.pdf.

[2] David Alistair Yalof, Pursuit of Justices:Presidential Politics and the Selection of Supreme Court Nominees (Chicago:University of Chicago Press,1999).

[3] George Stephanopoulos, All Too Human:A Political Education (Boston:Little,Brown,1999),165-70.

[4] Stephen Labaton,“Senators See Easy Approval for Nominee,” New York Times ,June 16,1993,http://www.nytimes.com/1993/06/16/us/senators-see-easy-approval-for-nominee.html.

[5] Bernard Nussbaum,interview with the author,June 2,2014.

[6] Jeffrey Toobin,The Nine,75.

[7] Cary Franklin,“The Anti-Stereotyping Principle in Constitutional Sex Discrimination Law,” New York University Law Review 85,no. 1(2010).

[8] Catharine MacKinnon, Sexual Harassment of Working Women (New Haven,Conn.:Yale University Press 1979),Introduction,1-8;Fred Strebeigh, Equal:Women Reshape American Law (New York:W.W.Norton,2009),240-41;Jeffrey Rosen,“The Book of Ruth,” The New Republic ,August 2,1993,http://www.newrepublic.com/article/politics/the-book-ruth and http://www.holysmoke.org/sdhok/fem02.htm.

[9] Carol Gilligan, In a Different Voice:Psychological Theory and Women s Development (Cambridge,Mass.:Harvard University Press,1982).

[10] Rosen,“The Book of Ruth.”

[11] Ginsburg Archive,Library of Congress,Box 15,F 1988.

[12] Rosen,“The Book of Ruth”;http://www.newrepublic.com/article/politics/the-book-ruth.

[13] Ginsburg Archive,Library of Congress,Box 15,F 1988.

[14] Ginsburg Archive,Library of Congress,Box 15,F May 1991,Amherst speech.

[15] Suzanna Sherry,“Civic Virtue and the Feminine Voice in Constitutional Adjudication,” Virginia Law Review 72(1986):543;see O’Connor’s comments in the Madison Lecture,delivered at New York University School of Law in 1991,Sandra Day O’Connor,“Portia’s Progress,” New York University Law Review 66(1991):1546.

[16] Portia’s Progress,http://midcoastseniorcollege.org/wp-content/uploads/2014/03/Sandra-Day-OConnor-Progress.pdf,citing Sherry,“Civic Virtue.”

[17] Ginsburg Archive,Library of Congress,Box 30,December 1991 folder.

[18] Roe v. Wade:Ruth Bader Ginsbury,“Speaking in a Judicial Voice,” New York University Law Review 67(1992),http://www.law.nyu.edu/sites/default/files/ECM_PRO_059254.pdf.

[19] Tom Brokaw and Lisa Myers,“Reaction to Nomination of Ruth Bader Ginsburg to Supreme Court,” NBC Nightly News ,June 14,1993,https://highered.nbclearn.com/portal/site/HigherEd/flatview?cuecard=3734.

[20] Anthony Lewis,“Abroad at Home:How Not to Choose,” New York Times ,May 10,1993,http://news.google.com/newspapers?nid=1755&dat=19930512&id=qQocAAAAIBAJ&sjid=q3sEAAAAIBAJ&pg=6654,2594453.

[21] Stephen Labaton,“Senators See Easy Approval for Nominee,” New York Times ,June 16,1993,http://www.nytimes.com/1993/06/16/us/senators-see-easy-approval-for-nominee.html.

[22] Gardiner Harris,“M.D.Ginsburg,78,Dies,Lawyer and Tax Expert,” New York Times ,June 27,2010.

[23] Jeffrey Toobin, The Nine:Inside the Secret World of the Supreme Court (New York:Doubleday,2007),81.

[24] “Ginsburg Supreme Court Nomination,” C-SPAN,June 14,1993,http://www.c-span.org/video/?42908-1/ginsburg-supreme-court-nomination.

[25] Joel Klein,interview with the author,May 21,2014.

[26] Marcia Coyle,Tony Mauro,and Todd Ruger,“Clinton Docs Reveal Concerns About Court Nominees,” Legal Times ,July 18,2014,http://www.nationallawjournal.com/legaltimes/id=1202663790913/Clinton-Docs-Reveal-Concerns-About-Court-Nominees#ixzz3IsohEp8v.

[27] The Nomination of Ruth Bader Ginsburg to Be Associate Justice of the Supreme Court of the United States:Hearings Before the S. Comm. on the Judiciary ,103d Cong. 127(1993),http://www.loc.gov/law/find/nominations/ginsburg/hearing.pdf.

[28] Michael H. v. Gerald D.,491 U.S. 110(1989).

[29] periwig age,意指停滞不前的时代。——译者注

[30] Ann Carey McFeatters, Sandra Day O Connor:Justice in the Balance (Albuquerque:University of New Mexico Press,2005).

[31] Ginsburg Archive,Library of Congress,Box 154,Supreme Court general,copy of O’Connor speech to Opera Lawyer’s dinner.

[32] Ginsburg to Stephen Wiesenfeld,correspondence 1982-83;Joan Biskupic,Sandra Day O’Connor:How the First Woman on the Supreme Court Became Its Most Influential Justice(New York:Harper Perennial,2006),244.

[33] The Nomination of Ruth Bader Ginsburg,http://www.loc.gov/law/find/nominations/ginsburg/hearing.pdf.

[34] Ruth Bader Ginsburg,televised interview with Brian Lamb,C-SPAN,July 1,2009,http://supremecourt.c-span.org/assets/pdf/RBGinsburg.pdf;photograph of Ginsburg in her chambers,August 2013,http://www.msnbc.com/sites/msnbc/files/2013/08/ap800767019711.jpg.

[35] Margo Schlanger,University of Michigan Law School faculty website,http://www.law.umich.edu/FacultyBio/Pages/FacultyBio.aspx?FacID=mschlan(accessed November 18,2014).

[36] David M. Schizer,Columbia Law School faculty website,http://www.law.columbia.edu/fac/David_Schizer(accessed November 18,2014).

[37] David G.Post,Beasley School of Law,Temple University faculty website,http://www.law.temple.edu/pages/faculty/n_faculty_post_main.aspx(accessed November 18,2014).

[38] Alexandra A. E. Shapiro,Shapiro Arato & Isserles biography,http://www.shapiroarato.com/person/alexandra-shapiro/(accessed November 18,2014).

[39] David Goldberg,interview with the author,November 24,2014.

[40] Ibid.

[41] Margo Schlanger,interview with the author,May 28,2014.

[42] David G. Post,interview with the author,June 3,2014.

[43] Ginsburg,letter to Stephen Wiesenfeld,April 30,1993.

[44] Ginsburg,letter to Jason Wiesenfeld,May 27,1993.

[45] Ginsburg to William Brennan,copy in Wiesenfeld collection,November 8,1993.

[46] Stephen Wiesenfeld,letter to Ginsburg,May 9,1994.

[47] Ruth Bader Ginsburg to William H. Rehnquist,November 30,1993,Blackmun Papers,Box 1420,folder 12.

[48] Ruth Bader Ginsburg,oral history page,Jewish Washington,May 27,2005,http://www.jhsgw.org/exhibitions/online/jewishwashington/oral-histories/ruth-bader-ginsburg.

[49] Blackmun Papers,Box 1420,folder 12.

[50] Tony Mauro,“Lifting the Veil:Justice Blackmun’s Papers and the Public Perception of the Supreme Court,” Missouri Law Review 70(2005):1037-47,http://scholarship.law.missouri.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=3674&context=mlr.

[51] Ginsburg to Joel D.Lowinger,copy in Wiesenfeld Collection,November 11,1993.

[52] Amy Richards,Steinem assistant,to Wiesenfeld,November 11,1993.