第十四章 我是鲁斯,而非桑德拉

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第十六章 成为奥康纳和金斯伯格的重要性

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第十五章 金斯伯格的女权主义声音

女权主义声音

在1993年10月任期开始之后,金斯伯格最初碰到的案件之一就是臭名昭著的性骚扰案件,即哈里斯诉叉车公司案(Harris v. Forklift Systems) [1] 。自最高法院开始认可工作中的性骚扰后,性骚扰行为就成了文化战争的焦点,其中最为出名的是1986年最高法院在米歇尔·文森一案中判决银行败诉。要说平衡两性之间权利最有力的手段,那么非一位女性基于性别提起一场诉讼莫属,这样做既令对手难堪又使他们代价高昂。

没有人想要为诸如声名狼藉的银行经理西德尼·泰勒之类的人辩护,所以相关讨论反倒平和。第九巡回上诉法院的保守派代表亚历克斯·柯辛斯基(Alex Kozinski)法官担心人们可能对开始“办公室恋情”感到迟疑。没有恋情,办公室可能成为一个不那么吸引人的场所,谁会想要去那里工作? [2] 哈佛的媒体红人艾伦·德肖维茨(Alan Dershowitz)认为在工作场所唐突的性对话受第一修正案项下言论自由 [3] 的保护。广受尊重的保守派法学理论家理查德·波斯纳质疑性骚扰不只是一种通常误解 [4]

这些倒退就经常集中在女性遭受相关打击方面了。德肖维茨将爱抱怨的女性称为“爱哭鬼”。而这也正是法院在哈里斯案中再次处理这个问题时必须解决的事项。需要达到多么恶劣的程度,女性才能够以在工作地点被性骚扰为由进行反抗?

哈里斯案的案情相当乏味:公司的总裁查理斯·哈迪(Charles Hardy)将他的经理特里莎·哈里斯称为一个“在需要男性的公司”里的“愚蠢女人”。但当她在公司时,他让她(以及其他女性员工)在他的裤子口袋里找硬币、捡起他扔在地上的物品,以及到假日酒店讨论她升职的问题。查理斯称他非常惊讶这些玩笑使她感到了冒犯,并承诺停止这些行为。但相反,在她与客户的一次谈话中,他打断了她,并问她是否愿意“讨好他” [5] (最高法院的判决中委婉地将哈迪的话翻译为她是否“愿意跟这个男人共度[性的]周六夜晚?”)。哈里斯辞职了,随后她提起了诉讼。

自最高法院在文森诉美驰储蓄银行案作出关于性骚扰判决后的7年内,就性骚扰应该对《民权法案》违反到何种恶劣程度这个问题,地方法院分为了两派。美驰案因为涉及性敲诈、强奸、攻击及不雅暴露等指控,很难对相对较轻的冒犯起到足够的指引作用。法律并没有规定女性只有在被开除或被降职后才能起诉。但是,一些法院,如哈里斯案中的地方法院认为,员工必须在某种程度上遭受了损害,首先是实际的物质损害,其次是精神伤害。其他的联邦法院认为不需要受到该等损害。平等就业机会委员会提出了指导意见,反对要求存在精神伤害并建议采用更为宽松的标准,仅要求“环境阻碍了她获得男同事的机会或不认可她实现的成就”。 [6] 田纳西州的地方法院根据先前判决认为需要遭受严重的精神伤害,他们不认为哈迪的行为已经严重到足够给哈里斯造成上述程度的伤害,所以他们作出了不利于哈里斯的判决。

会议上,所有人都同意地方法院应停止在性骚扰案件中要求原告遭受严重的精神伤害这一标准。这样的标准会产生一种不当的后果,即支持精神脆弱的女性可以因她的痛苦而提起诉讼,而惩罚可以忍受痛苦的女性继续回到水深火热的工厂里工作。首席大法官委派奥康纳撰写判决。

奥康纳第一稿措辞谨慎,仅最低限度降低了性骚扰的证明标准,建议只有工作环境达到恶劣的程度,受害人才能提起起诉。奥康纳的努力立即引起了哈里·布莱克门的强烈批评。布莱克门提醒她,即使是最高法院之前的判决也包括了对“敌意性的”和“冒犯性的”工作环境的救济。

金斯伯格甚至没有试图对奥康纳草稿的措辞进行协商。相反她立即加入了奥康纳的阵营。主笔法官试图拉拢多数票的做法总是受到欢迎——即使在会议上已经讨论出了结果。金斯伯格提到,她仅附加了一个“简短的协同意见”,只是稍微加入了“我希望强调的一点”。金斯伯格的意见并非小意见,她指出在《民权法案》下性骚扰的标准应当同种族歧视的标准一样:冒犯性的行为是否会使一个理性的人更加艰难地从事工作?在口头辩论中,她向她所不喜的被告人律师提问:“如果是基于种族、宗教或国籍,你的分析会不同吗?”“是基于同一法律,适用种族和性别的民权法案第七章,对吗?”她使得该律师不得不承认这一点。在她措辞谦逊的协同意见中,她主张最高法院应当适用在种族骚扰案件(如戴维斯诉孟山都化学公司案)中解释《民权法案》的标准。

在种族标准中,“只需要证明,一个遭受歧视行为的理性人,如原告,认为骚扰改变了工作环境,以至于‘使得正常工作更为困难’……第七章宣布了所有基于种族、性别、宗教或国籍的歧视行为皆属违法”。金斯伯格“简短”的意见紧跟平等就业机会委员会的规定,可以使证明性骚扰更为简单,而且她还强调了平等议程始终分析的焦点。即对一位女性职员进行骚扰使得她在从事同样工作时,所要付出的努力与男同事不对等。

布莱克门的书记官萨拉·克利夫兰(Sarah Cleveland)认为金斯伯格的主意很好。她“简短”的协同意见抓住了奥康纳草稿的不当之处,并聚焦一项以平等为导向的标准 [7] 。克利夫兰认为布莱克门大法官应当加入金斯伯格的协同意见。但他又给奥康纳写信了,建议使用戴维斯标准(Davis standard)。但奥康纳并没有采纳这些意见。她在给他并抄送给每一个人的信中提到:“也许戴维斯标准最终会被证明是正确的,但现在还不是我们决定这件事情的时候。” [8] 所以在接下来的第二稿中,她明确拒绝接受他们的意见,她表示:“在这一主题上,我们不需要……专门强调平等就业机会委员会的新规定。”

相反,奥康纳引用了最高法院在7年前银行案件中的判决。她写道:“当工作场所充斥的歧视性威胁、嘲弄和侮辱‘足够严重或普遍到已改变受害者就业的条件,并形成了一个恶劣的工作环境’……就违反了法案第七章。”

因为地方法院对最高法院究竟想表达什么意思存在疑惑,所以奥康纳尝试进行解释:“没有足够严重或普遍到已产生一个客观上充满敌意的或恶劣的工作环境(一个理性的人认为敌意的或恶劣的环境)的行为,不在第七章的管辖范围内。同样,如果受害者没有主观感受到环境恶劣,行为事实上也并没有改变受害者的就业环境,那就没有违反第七章。但如果一个骚扰行为导致了精神崩溃,第七章就应当适用。”

尽管奥康纳明确拒绝适用金斯伯格建议的标准,但金斯伯格在收到奥康纳给布莱克门信件的抄送件后,显然决定适当地“装聋作哑”。在金斯伯格指出种族案件标准(正是奥康纳不准备采纳的标准)的协同意见中,她提出因为奥康纳的多数意见与她的观点“一致”,所以她会加入。

金斯伯格第一年的得力助手,她的华盛顿巡回法院前书记官休·巴克斯特(Hugh Baxter)归纳了这些毫无理由的赞同,将其称为金斯伯格对多数意见的“笑脸反对,即表达的都是溢美之词”。她寻求“调和”(即使是存在明显反对意见的时候)的部分原因是策略性的,他说,通过将失败的有害后果最小化以为今后的案件做好准备。“非常聪明。”他认为,“毕竟她曾经是一位公益诉讼律师,她了解如何为未来打基础。” [9]

最高法院的防守和进攻

在她们12年同为大法官之初,这次过招设定了奥康纳和金斯伯格各自在女性法律平等进程中的角色。桑德拉·戴·奥康纳扮演着防守角色;她不会允许法院将平等倒退。她已经通过拒绝推翻罗伊案判决而宣示了该承诺;当然,最著名的还是在凯西案中。在性骚扰案件中,她与其他所有同事一起拒绝认可雇员必须达到“精神崩溃”才能寻求补偿。但在堕胎案件中,她的判决意味着希望获得平等的女性必须愿意忍受没有刑事处罚和通知配偶的负担,才能进行堕胎。在性骚扰领域,奥康纳希望让她们忍耐和战胜骚扰,直到情况变得非常糟糕以至于工作场所充斥着敌意或虐待。按照她父亲哈里·戴形象的说法,原告在法院介入提供帮助之前,可能必须拿着扳手把轮胎换了。

事后来看,这些意见还可以走得更远一些。但奥康纳的书记官斯蒂芬·吉尔斯和美国公民自由联盟敏锐的社会观察家阿里耶·尼尔都对她作出的关于最高法院和社会在特定时刻可以吸收何种观点的前卫判决表示赞赏。毫无疑问,凯西案投出支持堕胎权关键第三票的安东尼·肯尼迪,在1992年之后的岁月里反复证明对女性平等权利缺乏同情。如果奥康纳运用他们对于堕胎案件简单一致的意见去废除更多宾夕法尼亚法律,他很有可能就不同意了。有时候,勇敢的防卫行动正是一支部队所需要的。 [10]

鲁斯·巴德·金斯伯格以充满魅力的温和派形象出现在参议院沙龙,却扮演着进攻性角色。第一个任职年度的第一个月,哈里斯案的口头辩论中,她正式表达了,为女性平等奋斗的终生事业将如何融入她在最高法院的裁判工作中。 [11] 当史蒂文斯大法官与哈里斯的律师谈论一个雇主可能说“你是一个男人,你知道什么”的玩笑话,并称他的妻子经常对他说类似的话时,金斯伯格打断了他。她知道工作时的“愚蠢”谈话与无害的性别调侃有天壤之别。

“不能这么理解,” 金斯伯格迅速打断,“‘你是一个女人,你知道什么?’与‘你是一个男人,你知道什么?’含义有所不同。”最高法院的男士们可能会调侃他们的妻子是如何管治他们的,但金斯伯格大法官知道这对于一个在男性占主导地位的社会中,试图做好自身工作的女性意味着什么。她继续道,试想,许多事情都曾经被认为正常。“连大教授们都会搞女人节这类名堂,”她回忆道,“还有些女人并不认为自己是受气包,反而觉得这玩意儿很讨厌。”古老的最高法院遇上了新问题。奥康纳在麦迪逊的讲座中说,明智且老迈的女法官会和明智且老迈的男法官作出相同的结论。 [12] 金斯伯格却认为未必如此。她坐在最高法院的椅子上,回想起自己在有女人节的时代依然出类拔萃,回想起女性为突破职场而做的全部努力,这一切恍若隔世。她说这些经历造就了“一套完全不同的视角”,而这些视角以她认为的恰当方式,深刻地影响着她所作的判决。 [13]

哈里斯案的协同意见是金斯伯格在最高法院的第一份意见。主张通过法律实践,使女性员工与男性员工完全平等,如同美国黑人与美国白人平等一样。金斯伯格从未让最高法院承认在第十四修正案下性别和种族同等可疑,她只是试图根据《民权法案》的平等条款使相关标准在就业议题下保持一致。该协同意见当然没有影响一致判决的结果。她甚至没有夺走其他更为自由派的法官如布莱克门、史蒂文斯以及苏特对奥康纳的投票,但就此埋下伏笔。

5年之后,最高法院终于越过奥康纳谨慎的表述,而明确采用了金斯伯格的标准。在另一个判决原告胜利的骚扰案件安克勒诉日暮离案服务公司案中,斯卡利亚大法官在撰写一致意见时逐字引用了金斯伯格的协同意见:“‘第七章的内容指出,关键问题是某一性别的成员是否在就业的条件或要求上处于另一性别成员所不曾有的不利地位’,哈里斯,上文,第25页(金斯伯格大法官,协同意见)。” [14]

奥康纳在性骚扰法律发展过程中的步步为营同样证明了她在法院中起到了更大作用。在最高法院自由派、保守派势均力敌占主导地位的岁月里,评论家总在猜测奥康纳大法官正在做什么。她是否真诚相信最高法院应如同某些国家的法院一样,遵循普通法传统,仅通过在早先案例基础上增加附加意见而对案件进行裁判?她是否执着于某种法理学,如斯卡利亚的原教旨主义或布伦南的自由主义?她经常主张中立也是一种哲学,尽管她从未说起中立哲学的内涵是什么,或为什么在相互竞争的两种重要哲学中选择中立——这本身也是一种哲学。许多人认为奥康纳作为一名资深立法领袖,她将法院带入了公众的视野,无论是基于何种内容或理论。

哈里斯案的书面记录貌似证明了“法官也是立法者”这一观点。尽管最高法院的观察者经常搜寻档案材料,以使那些大法官自己公开的文件可以为公众所用,但似乎没有人看过哈里斯案(一个与女性最为相关的判决)的书面记录。但在奥康纳给布莱克门的回信中,她拒绝将性骚扰等同运用种族骚扰标准。奥康纳直接表示她认为种族骚扰标准(即每个人在工作场所均有取得成功的平等权利)可能是正确规则,但尽管如此,她还是希望等待一个让最高法院在判决中发布该正确规则的“时机”。在奥康纳决定等待判决和最高法院作出正确判决之间,唯一发生的是地方法院与哈里斯案实际要求的角力失败。不必多说,奥康纳加入了安克勒案的多数意见。基于从来没有在判决或公开场所表达的一些理由,1993年到1998年间的某段时间,奥康纳确信国家已经做好适用更为简单的平等规则的准备。

与奥康纳的关系非常重要

不知是故意还是巧合,这两个女人齐心协力时会比孤军奋战更有效率。尽管金斯伯格在哈里斯案中给最高法院指出了方向,但她同时注意不越过她的前辈。加入最高法院前的十几年,金斯伯格一直追寻奥康纳在法官职业上的步调。她撰写的文献中许多都含有那位最高法院第一女性的内容。她为奥康纳在护理学校案件中的意见所倾倒——该意见中奥康纳判决密西西比女子大学需要接收男性 [15]

休·巴克斯特在结束了第一段书记官生涯之后,又来到最高法院,再次成为金斯伯格的书记官。他很快意识到对金斯伯格而言,与奥康纳的关系非常重要。他从未见过她们一起出行,而且新晋大法官也没有期待影响奥康纳,但金斯伯格公开尊称奥康纳为法律界的先锋。巴克斯特认为,金斯伯格意识到在她到最高法院之后,生活将会因为奥康纳而变得不同。她希望是朝着好的方向发展。金斯伯格很在意与首席大法官和其他大法官的关系,但巴克斯特表示:“我明显地感觉到与奥康纳的关系最重要 [16] 。”

从奥康纳的角度而言,自1981年起,她从金斯伯格的法庭挑选的书记官比下属法院中任何其他法官的都多。作为其中一员,琼·格列柯表示:“因为金斯伯格大法官向奥康纳推荐了我,所以我得到了面试机会。有一群书记官曾同时担任过她们俩的书记官,原因在于奥康纳对金斯伯格的建议十分看重。” [17] 金斯伯格到最高法院的第一个夏天,奥康纳是金斯伯格的向导,就如同数年前鲍威尔是奥康纳的向导一样。

斯卡利亚大法官显然是金斯伯格投靠的对象,他们是多年的老友。最著名的是,斯卡利亚在金斯伯格参选的预备阶段曾说过,如果被派到一片沙漠,他会选择金斯伯格作为他的同伴。 [18] 奥康纳的说法是:“很高兴有另一位女士加入最高法院。”她对于第一位女性同伴是如此技艺娴熟且称职充满欣喜。但在一封写给巴里·戈德华特的信中,提到两位女性大法官时,奥康纳却意外地采用了完全社交化的行文,“金斯伯格大法官是一位非常有能力而且知识渊博的大法官”。

金斯伯格对于华盛顿而言并非新人,而且判断联邦问题对她而言也不是新鲜事。所以她不需要像奥康纳从刘易斯·鲍威尔那里得到的大力提携。例外只在于,比如,当奥康纳按惯例给新晋大法官打电话时,她告诉金斯伯格可以把办公室里的灯光调得更柔和一些。 [19] 而且从一开始奥康纳就做了她能做的一切,以确保金斯伯格顺利适应新环境。金斯伯格的第一项工作不是传统的“小”案件,即最高法院一致同意且并不复杂的案件。相反,首席大法官伦奎斯特意交给她一件极具争议的案件——以最复杂的联邦法律之一作判,投票结果为6∶3。“桑德拉,”金斯伯格向她的前辈直接问道,“他怎么能这样对我?” [20] 奥康纳(在判决中持反对意见)作出了她一贯平淡的回答:“只管去做。”她建议,在他作出下一轮分配之前完成它。奥康纳知道这是在一个机构中,新手必须学习的潜规则之一,而且奥康纳知道在金斯伯格完成她手里的这个案件之前,伦奎斯特不会再分给她其他案件。 [21] 金斯伯格在多年后回忆时说,前辈直截了当的指导“有示范作用”。她将奥康纳称为“任何人理想的最有帮助的姐姐。” [22] 当金斯伯格提交她的第一份意见时,奥康纳写了张便条表示欢迎:“这是你在最高法院出具的第一份意见,它很好,希望以后会有更多这样的意见 [23] 。”

同侪法官

金斯伯格大法官有理由期待她很快就会撰写那些前瞻性意见。J.E.B诉阿拉巴马案(J.E.B v. Alabama)在她的第一个任期里被提交到最高法院,该案对陪审团中仍少量存在的性别歧视提出挑战。

金斯伯格希望得到J.E.B这个案件是可以理解的。在20世纪70年代,她已经成为使女性有同等权利进入陪审团之类法律策略的缔造者。就这个意义而言,当下这个陪审团案件只是新近在一长串将排除种族歧视规则适用到性别案件中的一个。作为长达一个世纪的黑人陪审员论战的一部分,控诉方一直在几乎所有案件中运用无因回避权要求回避,以使陪审团全部由白人组成。这些被称为“无因回避”的攻击,长期成为“律师本能”地识别哪些陪审员可能帮助或伤害他们委托人的工具。1985年,最高法院叫停了这种做法。J.E.B案件中,州运用无因回避权使陪审员只具有单一性别。所以J.E.B案从表面上看只是扫尾操作,以确立在遴选陪审团程序中,避免种族歧视的规则同样适用于性别。

本案中,原告州毫无理由地将男性排除在了陪审团之外,因为案件涉及亲子鉴定以及婴儿抚养,被告被认定为这个婴儿的父亲。预料之中,本案被告方极力剔除女性,但花名册中女性太多,导致最后还是产生了一个女性陪审团,而且这个全部由女性构成的陪审团认为J.E.B是婴儿父亲并需要对婴儿进行抚养。J.E.B提起上诉,称州使用无因回避权将一种性别(在本案中为男性)从陪审团中剔除违反了宪法。

如果不是金斯伯格和她的战友们,这起父子关系案件中的被告J.E.B甚至不会遇到女性陪审员的问题——直到1966年女性在原教旨女权主义运动中起诉要求加入陪审团之前,亚拉巴马州都不允许女性成为陪审员。 [24] 在J.E.B案中对男性陪审员存在特定歧视的事实并不重要。无论女权主义者如凯瑟琳·麦金农等人喜欢与否,对男性的歧视目前也被普遍认为是性别歧视之一。

但性别问题并非总是与种族问题类似。州坚称其有理由并非仅因为性别歧视剔除男性,而且提供了一些社会科学研究支持其主张。州推测在一个涉及父子关系的案件中,男性陪审员对被告而言更有利。州并不在意男性的性别本身,男性的性别代表了男性更可能作出对被告有利的判决。所以州将男性陪审员从陪审团中剔除。

阿拉巴马可能提出了一个有力论点,但大法官们在会议上以6∶3的投票禁止使用无因回避权剔除特定性别的成员。因为首席大法官持反对意见,所以会后关于谁应撰写意见,就应该由自由派多数意见中的资深大法官哈里·布莱克门决定了。由于金斯伯格被认为是女性在陪审团平等地位法律的缔造者,她看上去显然是一时之选。但相反,布莱克门把这个案件留给了自己。

布莱克门对女同事们的视而不见是众所周知的。尽管当时否认,但他留下的文献中公开反映了他从一开始就对奥康纳不满。 [25] 奥康纳被选任后,他埋怨她的一夜成名以及华盛顿社交圈对她的热烈欢迎。他的书记官透露他曾恶意模仿过奥康纳独特、大声而又夹杂着鼻音的发言。 [26] 布莱克门实际上对金斯伯格也没有太高的评价,当这位最高法院传奇的诉讼律师首次出现时,他给她的口头辩论的分数为C+。

公平地讲,布莱克门对任命奥康纳的热烈庆祝有逆反心理并非毫无理由。他预计反对堕胎的里根政府可能会任命一个推翻罗伊案判决的大法官。奥康纳在确认过程中表示她个人认为程序“悖逆”并没有让他安心。他知道当时要是程序合法,在罗伊案前就非婚怀孕的他自己的宝贝女儿,可能已经选择堕胎。 [27] 奥康纳在她任期的第一个堕胎案件,阿克伦诉阿克伦生育健康中心中采用了里根司法部长建议的削弱罗伊案判决的观点,印证了他最糟糕的顾虑。

奥康纳关于堕胎的批判态度是一码事,这是一项来自里根革命的秘密任务,但更为意外的是,同样的批判来自女权运动之首——鲁斯·巴德·金斯伯格!布莱克门很清楚地知道,金斯伯格在阿克伦案后不久,1984年的一次演讲中,就开始对罗伊案的判决和方法论展开了批评;此后她又在1993年那次广受追捧的麦迪逊演讲中进一步阐述了观点。尽管金斯伯格明确支持罗伊案的结果,布莱克门还是对她的批评感到不悦。 [28] 来到最高法院时,金斯伯格就知道布莱克门不喜欢她。他在文章中评论她“很有进取心”(pushy),这在一些人看来是对某人不感冒的暗示用语。 [29]

但事实上在J.E.B.案中,他出具了一份完美得可供直接使用的草拟意见。无形中跟随了金斯伯格的诉讼事业,他认为基于性别的无因回避与已经被废除的基于种族的无因回避同样恶劣。将公民排除在陪审团之外的代价是高昂的,性别的陈腔老调已经苍白无力。布莱克门强调了公民成为陪审员的权利,这正是金斯伯格若干年来在陪审员歧视案件中所追求的。他甚至在一个脚注里引用了金斯伯格在哈里斯案里的协同意见,提醒最高法院性别歧视是否与种族歧视一样。一天之内,金斯伯格给布莱克门回信表示她将加入他的意见,并感谢他在脚注中的呐喊。 [30] [法院记者琳达·格林豪斯(Linda Greenhouse)将这个脚注称为他对新同事奉上的一捧“花束”(bouquet)。 [31]

金斯伯格想要拥有选择花束的权力。她非常有理由认为J.E.B.案件的判决意见应由她来起草。 [32] 让她感到烦恼的是,在终于成为最高法院大法官后,金斯伯格还是要请求哈里·布莱克门,以得到她想要的判决。但如果不守规矩,金斯伯格什么也做不了。因此,如同她多年前在美国公民自由联盟与许多桀骜不驯的地方律师打交道的方式一样,她试图给布莱克门写一些东西。这些后来的交流方式, [33] 使得大法官们在他们优雅得体的束缚——标志性法袍、天鹅绒窗帘、礼貌性握手和在辩论日无聊的集体用餐之后,对彼此有更为深入的了解。

金斯伯格以最善意的方式写道,她仅是“提供一些意见供您参考,您可以接受或不接受”。第一,在列举不以性别来构建陪审团的案例时,您为什么不借鉴杜伦诉密苏里州一案呢?当然,她没有在任何方面提到杜伦案是她的代表作。相反她提醒布莱克门,他的前任书记官之一为上诉人杜伦撰写案情摘要。她问道:“引用一个颠覆性判决是否会不恰当?”“查询该案例。”布莱克门在这封信件上作了标注,就当以异常谨慎著称的金斯伯格可能会错误引用的一个案件。然后她问:“您为什么引用施莱辛德诉巴莱德(Schlesinger v. Ballard)一案,来主张法律不能依赖以性别为标准的陈旧观点?”她提醒他,施莱辛德案事实上判决,根据关于性别的陈旧观点,女性可以被排除在军队之外。所以尽管它语言优美,但为什么不能引用——在这里,她附加了一系列事实上对女性有利的案例清单。布莱克门在这些建议旁加上了他标志性的感叹号以及数字“6”——也许反映了他对金斯伯格提供了6个能够更好支持他观点的案例而感到不快。凭借敏锐的历史感知,她紧接着建议布莱克门提及亚拉巴马州在1966年被起诉后,才认可女性成为陪审员的事实。最后,她纠正了他对施莱辛德诉巴莱德一案废除了《社会安全法案》部分条文的描述,因为该判决并没有这样做。她并没有称他(或他的书记官)犯了一个技术性错误,而是写道:“对于斯蒂芬·施莱辛德而言,重要的是最高法院没有‘废除’该条款。因为该条款继续有效,排除了性别归类,所以他能够享有受监护儿童带来的利益。”

金斯伯格初来乍到而布莱克门素来以脸皮薄闻名。尽管金斯伯格尽了最大的努力,布莱克门肯定还是会发现金斯伯格认为自己才是撰写J.E.B一案多数意见的更好选择。布莱克门的文件中没有包括给金斯伯格回信的第一稿。但它肯定很刺眼,因为他的书记官米歇尔·亚历山大(Michelle Alexander)建议他可以“更圆润一点”。亚历山大建议,你为什么不说金斯伯格的建议主要是写作风格问题,应由撰写者自己决定呢?一周之后,他写信告诉金斯伯格他不愿意放弃施莱辛德诉巴莱德案。毕竟,“引用是恰当的”。至于剩下的问题,他采用了亚历山大的建议,说这些问题通常是作者风格的问题。但在经典的男性对待女性的场景中,他将金斯伯格的信件视为一个冲动事件。因为金斯伯格“貌似对一些细节感到不舒服(强调)”,他“试图适应”她。他确实这样做了,他在定稿中加入了杜伦案以及亚拉巴马州的诉讼史,并纠正了对施莱辛德诉巴莱德案的描述。

正如金斯伯格处理过的大多数文案工作一样,因为有了她的建议,布莱克门对J.E.B案的判决变得更完善。她有意使布莱克门纳入亚拉巴马州对待女性陪审员的历史并非仅仅是从学术角度考虑。她不断利用这样的历史,论证那种貌似有益于女性或承认她们存在区别的安排,事实上伤害了她们,但很容易察觉她对没有得到这项任务的不满。来到美国联邦最高法院之后,她不能再忽视那些不为自己所喜的意见了。

奥康纳在J.E.B.案中单独撰写了意见。她希望重述她曾在一个基于种族的陪审员案件中没有获得支持的观点,即关于无因回避的限制只能适用于政府。奥康纳长期主张在这些案件只有起诉方行为代表州时才适用,而刑事被告并不是州。因为第十四修正案仅约束州,而不适用于公民个人。奥康纳一直坚持认为被告应有权以他们想要的方式来构建陪审团。

因为不断在这场辩论中失败,所以奥康纳在这一点上的意见不太起眼。但部分的反对意见很重要,因为就最高法院应在何种程度上限制被告的权利进行辩论时,她提出了一个比布莱克门更为激进的关于性别歧视的论点。多年来奥康纳主张男性和女性法官可以得出同样的结论。现在她貌似认可在陪审员的决定中可能存在区别。她提醒公众,州提交了现实的社会科学意见,证明男性陪审员如何对被控告的强奸犯持宽容态度。 [34] 至于余下的部分,“尽管还没有例如关于性骚扰、儿童监护,或虐待配偶或儿童的类似确定性研究,但一个人不需要变成一个性别歧视者就可以有这样一种直觉:在一些案件中一个人的性别和生活经历影响他或她对案件的判断”。(关于男性陪审员和强奸施暴者的社会科学意见,存在争议,也被存放在J.E.B.案的档案中。)

令人震惊的是,这位正统的共和党人得出了如同先锋女权主义理论家卡罗尔·吉里根和凯瑟琳·麦金农一样的结论。女性是不同的。因为女性经历和了解事物的方式不同,她主张,在限制诉讼当事人通过传统的无因回避构建陪审团时,最高法院只应做宪法绝对要求做的事情。

尽管奥康纳运用有区别的文化假设为被告所提出的性别质疑提供辩护,但她仍旧认为,州不能被允许基于性别主张回避。这应该是州行为。性别并非没有区别。她主张州在行事时必须不迟疑地忽略女性平等利益的区别。女性,即使可能在陪审团中表现不同,但应有权成为公民,以及基于此成为陪审员——尽管她们将自身的不同带入了陪审室。这是激进的观点。斯卡利亚大法官在J.E.B案的反对意见中,将奥康纳对于区别女权主义的不审慎思考,作为对两性之间的自然区别故意视而不见的证据。他在J.E.B一案中是少数意见,但对于区别女权主义的让步在这里成了先例,如同一个尚未引爆的炸弹。

奥康纳的世界

奥康纳在陪审团遴选案件中对第十四修正案进行限制解释的论点,是极少数最终没有按她想法下判的例子。当最高法院被几乎完美地分为四位保守派法官和四位自由派法官时,奥康纳在每一个旗鼓相当的案子中都是被热衷拉拢的第五票。 [35] 历史学家南希·马韦蒂(Nancy Maveety)在她的书中将这一时期的最高法院称为“皇后法院” [36] 。奥康纳还拥有金斯伯格从来没有过的待遇:开会投票时首席大法官先决,然后按资历投票,奥康纳在会议上是第四个投票的。在她投票之前,只有伦奎斯特、布莱克门(不久之后就离开)和史蒂文斯,在还有五票没投出之前,以及在接下来最接近的摇摆票,苏特和肯尼迪阐述他们的观点之前,她有机会为她的观点进行辩护。在最高法院办公区,当大法官们不再像布伦南那样在走过大厅途中提前为自己拉票,在会议中率先出击就变得越发重要。 [37] 另外一个奥康纳可以确定她的同事能够听到她的意见的地方,就是口头辩论时认真地提出表明其立场的问题。

相反,轮到金斯伯格大法官投票时,通常大局已定。当然,金斯伯格在口头辩论时运用了大量技巧。(布莱克门酸溜溜地记录了金斯伯格在性骚扰案件中如何提出了许多不当的问题。 [38] )但在涉及女性在社会中的正当地位时,奥康纳有机会在会议中作出论述,而其他八位仍洗耳恭听。无可争议的是,奥康纳是女性权利的忠实策略家。即使是在她投票支持女性一方的案件中,她苛刻的意见也反映了她在作出决定时试图寻求共性并基于事实下判的风格。无论如何,于金斯伯格任职的早些年,相对于其他领域,奥康纳在涉及女性案件中会投出更倾向自由派的一票。一旦她这样做了,其他法官就知道至少有5票赞成。金斯伯格不需要努力说服她的同僚们来获得她想要的投票。当奥康纳发言时,正如年老的E.F.哈顿(E. F. Hutton)发言时一样,大家都静静聆听。

手拉手

所以关于她们“特别关系”的猜测悄然升起。一篇文章报道,高大的金发资深法官与她小巧的入门级自由派女同事被发现在法院大楼里“紧握着手” [39] 。但这其实没什么。前参议员奥康纳在菲尼克斯社交圈里以喜爱握手著称。 [40] 在琼·比斯科皮奇撰写的奥康纳自传中照片小集锦部分,就包括了一张奥康纳在1981年“桑德拉·戴·奥康纳日” [41] 紧握一位客人手的经典照片。她的前任书记官米歇尔·弗里德兰德(Michelle Friedland)被任命为加利福尼亚联邦上诉法院的法官时,她主持了宣誓仪式,并一直紧握着弗里德兰德的左手。 [42]

除了奥康纳在谈话时喜欢握住对方手的习惯,最高法院的第一位女性和第二位女性并没有以任何公开的方式“握手”。在文字可查的范围内,她们并没有在中午溜出去逛鞋店,而有记录表明金斯伯格曾与其他人(马丁或她的好朋友尼娜·托滕伯格)逛街购物。 [43] 她们的书记官甚至在遇到待裁决的关于女性权利的重要案件时,也没有用办公电话提前沟通。

但在一起时,比起所谓的社会准则,她们更关注女性权益本身。最高法院终于在法官的更衣室里添加了一间女性更衣室。 [44] 在金斯伯格任职后几个月的一天,她和她的律政姐妹奥康纳下班参加了克林顿任命的另一位女性朱迪思·罗格斯(Judith Rogers)法官的宣誓仪式。 [45] 令人愉悦的是,罗格斯被任命替代华盛顿上诉巡回法院的克拉伦斯·托马斯,她是另外一位部分由于托马斯的性骚扰丑闻而获得任命的女性。

6个月后,她们在康涅狄格州最高法院首席大法官艾伦·阿什·彼得斯(Ellen Ash Peters)任职国家州法院中心(the National Center for State Courts) [46] 负责人的仪式上共同发表了讲话。她们再次扮演了一贯的角色。金斯伯格选择强调彼得斯成功处理了典型的传统女性问题——工作和家庭之间的竞争关系。彼得斯成为耶鲁大学第一位女教授时,金斯伯格提道:“怀疑论者们(Doubting Thomas [47] ),不要再怀疑了。”怀疑论者认为女性不能一边生孩子,一边在工作中取得成功。“艾伦有一个孩子时是助理教授,有两个孩子时是副教授……有第三个孩子时就是一位正教授了。”在她发言的最后,这位热爱戏剧的女权主义者让每个人都加入她,“为女性喝彩”(BRAVA [48] [49]

奥康纳发言时,她完全没有提及彼得斯“性别错位”的职业。她将彼得斯称为一位优秀的个人、妻子、母亲和朋友。她强调了她们共同的优势,遇到了好丈夫,而且她请彼得斯的丈夫——在那个晚上第一次——起身与大家见面。她有趣且深入地讲述了州法院在联邦体制内的角色。奥康纳经常说,一个女人最好的成就是证明存在感,而且胜任男性留给男性本身的工作。她眼中的彼得斯大法官在性别上是中性的。

适时地,这两位大法官在最高法院为出席国际女性论坛华盛顿会议的同仁们准备了午餐。该论坛聚集了一群经邀请制加入,来自世界各地的成功女性。欢迎客人来到最高法院时,金斯伯格又一次引用了奥康纳的话,这一次引用是来自奥康纳在法院任职之前的一次演讲:“随着社会见证女性能够做到什么,随着女性见证自己能够做到什么,会有越来越多的女性投身事业,而我们所有人都会因此过得更好。” [50]

1997年,金斯伯格被邀请为《霍夫斯特拉法律评论》撰写她的个人主题“宪法裁判与平等地位” [51] ,她提及奥康纳1981年,进入最高法院后的第一年,在一个案件中发出了女性声音。金斯伯格提到,在霍根诉密西西比州一案中,奥康纳作出专为女性设立的公立密西西比大学需要接收男性的判决,以微弱的优势将局面扭转成了对性别融合有利的5∶4。

无论是否是女权主义发言人,或是否代表不同的声音,桑德拉·戴·奥康纳都成了金斯伯格叙事中的惯常角色,即她的“富有远见卓识,又和蔼可亲的同事和顾问”。 [52] 金斯伯格在讲述自己经历的歧视和沮丧故事时,每每要援引奥康纳自斯坦福大学毕业后的悲惨遭遇。 [53] 她将奥康纳作为故事的引证,讲述女性的改变。 [54] 金斯伯格恪守奥康纳大法官关于睿智女性和贤明男性法学家之间相似性的论断:女性的经历可能而且应当使她们从不同的角度看待世界。但她强调正是奥康纳用海伦·苏士曼(Helen Suzman)的例子使她关注到了女性声音的单一性,若干年中,海伦·苏士曼是在南非议会反对种族隔离的唯一声音。 [55] 金斯伯格补充道:“也是在立法机构的唯一女性。”金斯伯格通过更为保守的法官姐妹掩饰了她明显的女权主义气息。提到南非的苏士曼,无疑是对奥康纳也向最高法院唯一女性的勇气致敬。

这应该是鲁斯的

金斯伯格特别推崇奥康纳在刚成为最高法院第一位女性数月后,就在学校性别隔离案中投出了第5票。后来最高法院又遇到了公立学校性别隔离的问题,这次是政府迫使弗吉尼亚军事学院 [56] 招收女性的一桩诉讼案,金斯伯格一同与奥康纳位于法官席。

从1981年奥康纳在霍根案中作出结束密西西比女子大学性别隔离的判决,到1995年美国诉弗吉尼亚一案上诉至最高法院期间,许多事情发生了改变。最明显的是,1981年,乔伊·霍根必须自己起诉大学。霍根案判决之后,司法部的民权部门开始通过安排明星律师朱迪思·凯斯(Judith Keith)接手处理在公立学校的性别歧视问题。1989年,一位匿名的女性申请人认为她被弗吉尼亚军事学院拒绝是性别歧视,这时凯斯刚结束迫使马萨诸塞州海事学院(Massachusetts Maritime Academy)承诺平等招收女性的数年斗争。意料之中,司法部门认为弗吉尼亚将女性排除在弗吉尼亚军事学院之外的政策违反了第十四修正案,国家应迫使弗吉尼亚遵守宪法。

不仅是司法部和最高法院的成员改变了,关于性别歧视的整体观点也发生了改变。金斯伯格在美国公民自由联盟开始她的事业时,问题通常是涉及表面的歧视,如明确的不平等待遇或将女性排除在陪审团之外。但到1989年针对弗吉尼亚军事学院的案件开始时,没有律所敢告诉一个有抱负的女律师,她的最高期望就是速记员。相反,女权运动不断遇到一些暧昧的观点——文化性别角色,或被金斯伯格称为成见的东西。

女权运动律师们清理了表面歧视问题之后,社会并没有停滞不前。随着诉讼开始转向女性的本质,文化层面也开始了争论。而且这是一场喧闹的争论。卡罗尔·吉里根的“区别”论点,即女性以一种从道德上区别于男性的方式来进行推理,反映了她们在意他人以及公共关系的维系,这种观点得到社会生物学家的附和。这些社会生物学家又被称为进化心理学家。这些学者主张进化压力使得性别从根本上存在区别,男性为狩猎者,生性不忠且以外表为导向;女性为采集者,崇尚一夫一妻且以金钱为导向。 [57]

因此参与者存在极大的不同。确实如此,立场对立的政治议程聚焦到了女性区别这一问题上。区别主义女权学者主张公共政策应当尊重女性的道德诉求,并且促进交流和对话。吉里根提到她最不希望看到的事情就是,出现一个仅遵循男性道德行为规范的领导层。她对自己工作成果被使用的方式感到愤怒。 [58] 通常支持保守政治议题的进化心理学家主张试图改变进攻性的男性行为(如性骚扰)是徒劳的,而且可能会附带极权主义色彩的政府措施。弗吉尼亚军事学院一案正在最高法院审理时,有意帮助穷苦孩子在城市公立学校获得成功的自由派们开始支持性别隔离学校。 [59] 此种倡议虽然饱受争议,但也是对单性别教育的理由给予的重新审视。

金斯伯格的策略总是旨在通过迫使州废止性别歧视性法律,从而改变女性角色的刻板观念。值得称赞的是,大多数争取平等的战斗都以胜利告终,所以到20世纪90年代中期,通过挑战明显不利于女性的法律,而质疑恰当性别角色的机会已经极少。但这起针对公立、全男性的弗吉尼亚军事学院的案件是她女权运动的巅峰。军事学院的所有抗辩都是基于文化意义上的性别冲突。弗吉尼亚的辩护者称,如果有女性存在于军事学院创造的道德世界,他们训练和塑造男性学员的方式可能不再适用。后来军事学院退而求其次,为应对它自己于其他地方设立的女性领导项目辩护,这时律师们在很大程度上依赖了吉里根的研究成果。令吉里根感到不安的是,他们主张女性以“不同声音”进行学习。

如果最高法院否决了该类争论,该案的文化意义会比让一批女孩进入一个狭隘、经济受限的大学的意义大得多。弗吉尼亚军事学院案件开庭时,法庭里的记者太多以至于他们只能坐到陪审室里 [60] 。这起案件之所以获得如此大的关注,是因为双方开启了一场文化战争。

弗吉尼亚军事学院将其文化称为“对抗文化”。学院将新生隔离,使他们遭受由学生运作的仪式化的“欺侮”,施加沉重的荣誉准则并剥夺所有学生的隐私或庇护。(厕所甚至没有门。)在长达7年的诉讼过程中,弗吉尼亚的主要抗辩理由是对抗的方式专门适用于男性。这是最后的文化堡垒。

对新生的欺侮仪式,即著名的“鼠线”(rat line)就是一个例子。多年以来,被称为“老鼠”的新生,需卑躬屈膝地伺候高年级学生并经受各种训练——以痛苦的姿势前行、在任何时间被拽出被窝以及被大吼大叫。在经典的折磨式训练的可怕乌云下,被称为“老爹”(daddy)或“戴克”(dyke) [61] 的保护者也被指派给了受害者,他们在该体系下为新生提供安全庇护。

在深冬第一个温暖的日子,“老鼠”们奋力挣脱鼠线。镇上的消防车向山上洒水将它变成了一片泥泞之地,“老鼠”们匍匐穿过一系列障碍,全身裹满了泥,而同时高年级学生骑在他们身上,将他们拽回并对其进行奚落。一项研究报告显示,“老鼠”们经常会被“拽掉裤子”。只有当他们爬过最后一个斜坡,他们才会收到祝贺、“温柔的拥抱”“冲洗”并“被裹在毯子里”。然后这些年轻人会跑到营房里,让他们的“老爹”们给他们冲洗干净,从而被“纳入”弗吉尼亚军事学院的政治体系中。他们会吟唱关于当地女性怀孕的歌曲。 [62] (这并非纽约公立学校试图帮助可怜的黑人及西班牙裔女孩毕业。)

现在一些可能成为本科生的女性(她们的名字从未公开)在联邦司法部女性律师的协助下,想要迫使弗吉尼亚军事学院招收女性。

尽管成立于1839年的弗吉尼亚军事学院不再像内战之前那样有美国军人直接毕业,但对抗仍是其神话的核心。它的毕业生是当时南方军的核心成员。早期它被称为“南方西点军校”。在马纳萨斯之战 [63] ,它的大多数学员参军后,当时这所学校事实上关闭了。 [64] “石墙”(“Stonewall”)杰克逊将军以及他的马被埋在那附近。

布朗案之后,种族民权运动的诉求影响到弗吉尼亚。作为回应,弗吉尼亚军事学院要求资格有疑问的申请者要有3名校友推荐——这就担保了所有学员均为白人。 [65] 福特基金会威胁撤回对学校的资助,学院没有妥协。后来健康、教育和福利部门考虑撤走联邦资助资金,它才在布朗案14年后的1968年接收了5名黑人学员。

案件于1989年开始,直到最高法院在1996年作出判决,弗吉尼亚军事学院的校友和支持者都坚定地排除女性选项。 [66] 尽管弗吉尼亚州最终放弃了为其排除政策辩护,但弗吉尼亚军事学院还是募集并花费了1400万美元和美国政府打官司。

意识到他们身处于一场文化战争,弗吉尼亚军事学院的律师们做了一件非常聪明的事情。他们收到来自司法部通常于诉讼前发出的信件后,跑到法庭,先发制人地提起了针对美国政府的诉讼。 [67] 这使得他们可以选择在哪家弗吉尼亚法院听审:他们在距离弗吉尼亚军事学院最近的区,洛亚诺克(Roanoke)起诉。这也就选择了里根任命的法官杰克逊·基瑟(Jackson Kiser),一位曾偶尔被看到与弗吉尼亚军事学院顾问打高尔夫的当地法律人。如果有人可以了解弗吉尼亚军事文化的独特性和价值,这个人非杰克逊·基瑟法官莫属。

尽管注定会失败,但弗吉尼亚军事学院的抵抗并非完全疯狂。最高法院并没有公开判决过性别隔离的公立教育总是违反宪法。1976年,金斯伯格参与美国公民自由联盟女权项目的早期,宾夕法尼亚的律师对费城的公立男子和女子高中提出了疑问。 [68] 这个案件辩论不充分,诉状也不很恰当,它将最高法院的投票分为了4∶4(伦奎斯特当时离开了,不能投票)。这次分裂给地方法院批准学校隔离的判决留了余地。奥康纳大法官在霍根案中否定密西西比仅为女性开设护理项目的判决,确实为这些学校证明其性别隔离的合理性提出了更高的标准。根据霍根案,军事学院必须为隔离提供“非常具有说服力”的理由。但在霍根案中,密西西比为女性设立的护理项目,与其他州立学校的护理课程在教育目标上没有什么显著区别。它仅仅是单纯的隔离。军事学院引用了当时流行的“区别女权主义”,试图使自己成为温和、隔离但平等、具有功能教育的典范。

弗吉尼亚军事学院为了确保策略成功,首先必须说服法官,女性不合适一个为社会领导力打造的对抗式训练模式。因此,女性应在军事学院系统规则之外接受教育。然后他们必须主张,即使一些女性适合这种模式,她们的存在也会使男性分心,破坏他们的团结,最终摧毁这种模式。这个案件由地方法院审理。通过运用专家证人的证据,如82岁的社会学家大卫·莱斯曼(David Riesman)以及卡罗尔·吉里根的工作成果,弗吉尼亚军事学院成功地对其教育方式的独特性、女性对于此种方式的不适性,以及性别排除对于其获得成功的核心重要性进行了阐释。

基瑟法官支持了弗吉尼亚军事法院的所有请求。他认为,军事学院已经通过它独特的方式促使某种区别的存在,该区别会因接收女性而受到严重损害;同时他还认为弗吉尼亚的行为并非歧视,女性可以在附近学校接受类似的课程教育,而无须摧毁军事学院的独到之处。基瑟的意见 [69] 和该学院的策略是选择一位充满同情心的、当地共和党任命的法官,有趣地反映了女性平等已不再是一个法律问题,更多的是关于人性和社会的深层信仰问题。

即使是保守的第四巡回上诉法庭也不同意基瑟的一审判决。合议庭由总统尼克松、乔治·H.W.布什和卡特任命的法官们组成,他们一致推翻了一审判决:弗吉尼亚军事学院不能简单地将它的项目对象限于男性。但是,合议庭没有强迫军事学院进行整合。相反,他们建议州通过为女性单独设立一个项目,从而将军事学院的优势延伸到女性,而又不会削弱它本身的特质。

对此,弗吉尼亚军事学院在附近的玛丽·鲍德温(Mary Baldwin)学院发起了一个并行项目,旨在为女性提供一个在非对抗环境中学习“实质性相当”(“substantively comparable”)的领导能力的机会。发回重审后,基瑟法官表示同意。在他同意维持纯男性军事学院的意见中,基瑟法官将弗吉尼亚军事学院比喻为“擂鼓的声音”,而将玛丽·鲍德温学院比喻为“笛子的旋律”。在第二次上诉中,法庭认可弗吉尼亚军事学院做得已经足够。法庭认为,另行设立的项目虽然不如原来的项目有名或资金充裕,甚至采用了不同的学习理念,但已满足法律关于平等保护的要求,女性的选择只需要与隔离的项目“实质性相当”。“实质性相当”是第十四修正案项下的一个新概念,曾引发了合议庭里民主党任命法官的强烈反对。该案件的判决是巡回法院联席重审后作出的,但是让人羞愧。美国政府向联邦最高法院提起了上诉。

于是弗吉尼亚案出现在了最高法院面前:带着对平等保护法律毫无根据的解释,并基于排他性的理由和对军队的顺从,设立了一个完全低一级的项目——甚至连许多鲍德温的教职人员也不喜欢。 [70]

弗吉尼亚军事学院的希望渺茫。托马斯大法官有一个儿子在弗吉尼亚军事学院就读,所以很有可能自请回避;四位自由派法官可能会仰仗奥康纳。这样一来就有了五票。那时有许多关于性别隔离教育如何具有优势的传言,但任何关于它的合理抗辩必须证明:不同于种族隔离,性别隔离教育优于混校教育。或者单一性别的项目是为了补救以往的过错(如平权行动)而设立和维系,并非为了挽救陈腐的单一男性机构而孤注一掷。军事学院看上去更像是来自另一个时代的历史残留,而不愿迎合男性和女性在道德上的多元化试验。

1995年,在由司法部副手德鲁·戴斯(Drew Days)领导的团队的协助下,政府要求最高法院为性别歧视制定同种族歧视一样的标准。最高法院应该对弗吉尼亚军事学院的安排进行严格审查。这会要求它证明军事学院的安排是一项重要的国家利益,且该利益只有通过隔离的制度才能实现。这几乎不可能实现。大量女性团体提出了表达相似意见的法庭之友意见书。

希望参加口头辩论的队伍排得很长。很快,大家都清楚弗吉尼亚军事学院要败诉了。这个案子太不合时宜了:弗吉尼亚有着将女性排除在其最负盛名的公立大学的悠久历史,而真正的军事学院,如西点军校已经提交了大量的法庭之友意见,以向法院证明合校教育也能训练军人。口头辩论阶段,金斯伯格向军事学院的律师提问,这种训练未来领导力的项目,是否没有涵盖与女性公民或公民与军人共处(事实上,是听命式)的能力。这几乎已挖掘出该训练项目中潜藏的性别歧视假设。

代表弗吉尼亚军事学院的律师西奥多·奥尔森(Theodore Olson)(传奇的最高法院辩护律师,后来在布什诉戈登案中胜诉),被迫采取这样的论点:军事学院的训练方法对它吸引的学生成效显著。 [71] “那又怎么样呢?”布雷耶大法官立即开门见山地问。维系一个完全由男性组成的对抗性训练体制,对公众具有什么重要意义?布雷耶引出一个判断歧视性方案的标准:重要公共利益。如果有一个公共部门比种族排他学校做得更好,又将如何?难道要让法院推翻布朗案?!布雷耶问道:“难道弗吉尼亚不应当证明,为什么自己说公众从满足少数男性个体的需要中受益匪浅,大到使此种利益超越了我们对隔离学校的怀疑?在更高层面上,为什么对抗式的方法对社会如此重要?”

奥尔森没有回答,因为本身就没有答案。仅有男性的“鼠线”世界假定女性从根本上就不配享有公民权的某些领域。更为重要的是,正如布雷耶大法官通过他犀利的问题所指出的,弗吉尼亚军事学院必须说服最高法院,像他们一样经过特别训练、充满兄弟情谊的毕业生为社会服务,对这个世界而言不可或缺。截至1996年,最高法院已经用超过20年的先例来反驳这些观点。甚至连部队也称它不需要像弗吉尼亚军事学院老鼠线毕业生一样的男人。在过去作出的判决里,法院认为对女性本质的假设是歧视性历史的产物,居然还挂着帮助女性的幌子。一些男孩需要男孩俱乐部的需求,根本不具有社会意义——大到足以超越女性因歧视所受到的损害。

为什么这起案件能走得这么远呢?因为即使在现代女权运动开始30年后,许多美国人仍然认为女性是不一样的。弗吉尼亚军事学院就代表了这样的观点:认为女性不适合参与社会生活的某一部分。保守的联邦地方法官也持有这种观点。同样,在非常保守的第四巡回法院中,三分之二的法官,以及整个巡回法院的大多数(投票不需要对这个案件进行联席审判)法官也持这种观点。每一个了解这个案件的人都知道当最高法院介入时,一场重要的文化论战即将上演。公众对最高法院作为一个公共机构的信任度是非常高的,超过60%。这就是希望参加口头辩论的人会有那么多的原因。

最高法院辩论开始时,支持那种旧文化的人实质上已经很少了。只有首席大法官和斯卡利亚支持弗吉尼亚军事学院。6位法官投票赞成该校必须接收女性。史蒂文斯大法官作为多数意见方的最资深者,正常情况下应该有权指定意见撰写人。后来首席大法官伦奎斯特改了主意,加入了多数意见方,所以史蒂文斯认为这项权力应该属于首席了。 [72] 但无论谁有权指定,史蒂文斯或伦奎斯特都将它分配给了奥康纳。然而,精明又善良的奥康纳拒绝了。她说:“这应该属于鲁斯。”

金斯伯格在有6票赞成的情况下开始撰写意见。她还有些余地,所以必须作出决定:是否会运用这6张赞成票的机会,最终使性别歧视等同于种族歧视,从而完成她在美国公民自由联盟时,致力于使性别平等等同于种族平等的目标。如果她成功了,任何关于男性和女性的法律区别就几乎不可能作为抗辩理由了,就如同政府针对黑人的歧视一样。

金斯伯格不会冒这个险。她害怕失去肯尼迪和奥康纳,他们是六票之中的不稳定因素。在口头辩论阶段,奥康纳打断了司法部律师。该律师提出性别歧视案件的标准仍是一个未决问题(如布莱克门在一年前的陪审团案件——J.E.B中提出的那样)。这个标准仍在讨论中吗?“不尽然。”奥康纳表示,“法院已经在多个判决中表明,应该适用一种中立的审查 [73] 。”4票关于严格审查的多数意见,并不比布伦南大法官在20年前弗朗蒂罗案中实现的成就走得更远。金斯伯格希望能够得到女性平等的最广泛多数意见,而奥康纳在这个标志性性别案件中的支持对她来说至关重要。因此她援引了奥康纳在霍根案中已成功建立的标准。州因为未能提供弗吉尼亚军事学院性别区分“超乎寻常、具有说服力的正当理由”而败诉。

但金斯伯格从来不是浪费机会的人。她利用在该案中多数方的机会,来“混淆”多年来她不得不接受的、关于性别歧视审查的较低标准与最高法院关于种族歧视的较高标准。 [74] 金斯伯格从几十年以来缓慢向女性法律平等迈进的案例中精挑细选,结合奥康纳在霍根案中的意见,以及肯尼迪在 J.E.B中的协同意见,撰写了最有利的表述语言,她得出结论——最高法院正在“对基于性别,而拒绝女性权利或机会的官方行为进行审查”。 [75]

所以她确认,考虑该学院在整个国家以及弗吉尼亚历史进程中性别歧视的不良过往,其立场值得怀疑。抓住弗吉尼亚长时间且公开抵制为女性提供平等教育的记录,金斯伯格完全无视其新发现的,所谓单一性别教育对于所有人的好处(如为应对之前判决而产生的,对玛丽·鲍德温学院项目的支持理由 [76] )。尽管金斯伯格婉转地提到注意“两性内在差异” [77] 是值得“庆祝”的事情,用以缓和采用怀疑审查标准的决绝观点,但这种让步只是虚与委蛇。几乎没有歧视性方案可以逃过她设下的历史重负。在对于女性自然道德独特性的强大文化复苏中(无论是好是坏),这位最高法院大法官重新回到了她最早的启发者以及女性平等之父,自由派哲学家约翰·斯图尔特·密尔(John Stuart Mill) [78] 的观点。在金斯伯格提出该请求的一个世纪前,密尔在其代表作《论女性的屈从地位》(The Subjection of Women)中宣称:“与平等对待相反,也许某一天女性应当被以不同于男性的方式区别对待,但首先我们必须尝试从平等对待开始。”“如果我们只经历过一个过程 [79] ,经验就不可能在对比中做出选择。”

怀疑审查提升了标准。如果这项标准被一丝不苟地遵行,按照金斯伯格的想法,拒绝将女性作为特殊群体一概而论,将会在实质意义上挫败所有基于性别的歧视。弗吉尼亚军事学院辩护称,大多数女性不想接受该学院类似的教育。最高法院完全否定了该观点:“问题在于联邦能否合宪地否认,有意愿和能力的女性参与弗吉尼亚军事学院这种特殊训练的机会。”即使只有一个女性准备好、愿意并能够加入弗吉尼亚军事学院,这项排除的政策就必须废止。金斯伯格反对陈规的信条被载入法律。

持异议的斯卡利亚大法官主张,对性别分类的审查需要一个完美的契合点。 [80] 如果女人都适合全男性的事业,那么两性之间的界限就不会成立。他指责他的好朋友,以及这位前华盛顿巡回法院同事在没有被认同的情况下,就为女性制定了的严格审查标准。尽管依照惯例,意见和异议会来回反复,但金斯伯格从未回应上述指责。对于金斯伯格的判决,奥康纳没有出具单独意见,也没有对保留“一种中立审查”提出只言片语。

接下来的一年里,几个年轻女性出现在了弗吉尼亚军事学院的校园里,她们剪短了头发,身着滑稽、不合身的运动制服短裙。一有机会,她们就爬上泥泞的小山坡,越过山顶。尽管最开始存在真正的挑战,但直到现在,军事学院仍有女性存在。

凭借授予我的权力

金斯伯格喜欢在最高法院工作(她将其称为“一份好的工作” [81] )。尽管非常尊重前辈,但她并没有遵循奥康纳的惯例。她冒失地回避了早上的有氧运动课程。贯彻典型的金斯伯格方式,她没有批评奥康纳早上有氧运动的女性仪式性特征,她只是说这个课程安排得太早了。 [82] 而且她没有像奥康纳一样花费大量的时间和精力,经常在偏门的地方演讲、为美国法治欢呼。作精力充沛的西部人的同僚并不容易。金斯伯格经常接到出席活动或出版著述的请求,这些人声称奥康纳曾出席或做过同样的事情。秘书们猜测奥康纳有一个神秘的孪生姐妹来帮她分担这些事情。 [83]

但金斯伯格无疑很享受这份工作附加的旅行活动。她充分利用了大法官们应该去国外教学和参加会议的大量机会,特别是在夏季。无论他们去哪里,都会受到如同“美国王室”般的待遇。金斯伯格的文档中满是供出行参考的优秀歌剧团日程。例如,1998年她去萨尔斯堡参加会议,一开始就有一辆奔驰车在机场等候,将她和马丁送往维也纳的帝国酒店入住,然后又将他们带去美泉宫观看私人的歌剧表演。这确实是份好工作。 [84]

当然,并非所有时候都有宫殿和帝国酒店。1998年,她飞往佛罗里达的科勒尔·盖布尔斯(Coral Gables),使用她的特权参加了杰森·维森菲尔德(Jason Wiesenfeld)的婚礼。杰森是她之前关系最好的客户的儿子。杰森在很久以前就开始了诉讼业务。 [85] 与大多数“王室”不同,她注意到这间小酒店的账单里有78美元的错误,立即提醒新郎的父亲注意。3个月之后,20多岁的杰森被发现罹患癌症,金斯伯格致以慰问,向他们保证疾病终将会过去,并分享了她和马丁是如何度过马丁患病的黑暗时光。 [86] 史蒂文斯有一张来自金斯伯格办公室的漂亮手写卡片,上面有金斯伯格的婆婆写的话:“一切终将过去。蝴蝶会跟随其后 [87] 。”

那是一段愉快的时光。杰森·维森菲尔德确实康复了。而马丁开始为大法官夫妇们准备晚餐。


[1] 510 U.S. 17(1993),http://supreme.justia.com/cases/federal/us/510/17/case.html.

[2] Alex Kozinski,Foreword to Barara Lindemann and David D. Kadue, Sexual Harassment in Employment Law (Washington,D.C.:Bureau of National Affairs,1992),5,vii.

[3] Alan Dershowitz,“Putting a Gender Bias on Free Speech,” Buffalo News ,July 27,1993,B3.

[4] Richard A. Posner, Sex and Reason (Cambridge,Mass.:Harvard University Press,1992),391-92.

[5] Harris v. Forklift Systems,60 Empl. Prac. Dec.(CCH)74,245,74,247(M.D. Tenn. 1990)(the District Court opinion was unpublished)

[6] Equal Employment Opportunity Commission,brief in Barbara Harris,Beyond Her Sphere:Women and the Professions in American History(Westport,Conn.:Greenwood Press,1978),25.

[7] Sarah Cleveland to Blackmun,Blackmun Papers, Library of Congress ,October 26,1993.

[8] O’Connor,letter to Harry Blackmun,October 25,1993,Blackmun Papers,Library of Congress,Harris folder,Box 635,folder 1.

[9] Hugh Baxter,interview with the author,June 24,2014.

[10] Plato, Symposium ,220d-221c,describing Socrates’s calm courage in retreating to a more defensible stronghold after the Battle of Delium.

[11] oral argument,Harris v. Forklift Systems,http://www.oyez.org/cases/1990-1999/1993/1993_92_1168.

[12] Sandra Day O’Connor,“Portia’s Progress,” Madison Lecture,1991, New York University Law Review 66(1991):1546,1558,quoting Justice Jeanne Coyne.

[13] Golden Slipper Club Humanitarian Award 1995,Ginsburg Archive,Library of Congress,Box 146.

[14] Oncale v. Sundowner Offshore Services,523 U.S. 75(1998),http://supreme.justia.com/cases/federal/us/523/75/case.html.

[15] Ginsburg Archive,Library of Congress,Box 37,F February 14.

[16] Hugh Baxter,interview with the author,June 24,2014.

[17] Joan Greco,interview with the author,April 4,2014.

[18] The Nomination of Ruth Bader Ginsburg,227.

[19] Hugh Baxter,interview with the author,June 24,2014.

[20] Joan Biskupic,Sandra Day O’Connor:How the First Woman on the Supreme Court Became Its Most Influential Justice(New York:Harper Perennial,2006),261.

[21] Jeffrey Toobin,The Nine:Inside the Secret World of the Supreme Court(New York:Doubleday,2007),35.

[22] Biskupic,Sandra Day O’Connor,260;Joan Biskupic,“Female Justices Attest to Fraternity on Bench;O’Connor and Ginsburg,in Separate Speeches,Discuss Personal Aspects of Supreme Court Life,” Washington Post ,August 21,1994.

[23] Ruth Bader Ginsburg,“A Woman’s Voice May Do Some Good,” Politico ,September 25,2013,http://www.politico.com/story/2013/09/women-oconnor-ginsburg-supreme-court-97313.htm-1#ixzz32wJiBxtP.

[24] Black v. Wilson,198 So.2d 286(1967),http://law.justia.com/cases/alabama/supreme-court/1967/198-so-2d-286-1.html.

[25] Biskupic,Sandra Day O’Connor,140.

[26] Ibid.,175.

[27] Cynthia L. Cooper,“Daughter of Justice Blackmun Goes Public about Roe,” The Nation ,February 29,2004,http://womensenews.org/story/the-nation/040229/daughter-justice-blackmun-goes-public-about-roe#.U6GvXsYQhG4.

[28] Hugh Baxter,interview with the author,June 24,2014.

[29] Ibid.

[30] Blackmun Papers,Library of Congress,Box 636,folder 6.

[31] Linda Greenhouse,“The Evolution of a Justice,” New York Times Magazine ,April 10,2005,http://www.nytimes.com/2005/04/10/magazine/10BLACKMUN.html.

[32] Philippa Strum, Women in the Barracks:The VMI Case and Equal Rights (Lawrence:University of Kansas Press,2002),81,n. 86,cites Wilson,May 19,1995,in Federal Judicial Center,“Diversifying the Judiciary:An Oral History of Women Federal Judges”(on file with the Federal Judicial Center’s History Office).

[33] Ginsburg,letter to Blackmun,January 20,1994,with his annotiations,Blackmun Papers,Library of Congress,Box 36,folder 6.

[34] this social science was and is heavily disputed. Hubert S. Feild,“Juror Background Characteristics and Attitudes Toward Rape:Correlates of Jurors’ Decisions in Rape Trials,” Law and Human Behavior 2(1978):73-93,http://www.socio-legal.sjtu.edu.cn/uploads/papers/2012/qtl120203050423823.pdf。

[35] Jeffrey Toobin, The Nine:Inside the Secret World of the Supreme Court (New York:Doubleday,2007),112(“if she thought a law was unconstitutional,it was;if not,it wasn’t”).

[36] Nancy Maveety, The Queen s Court:Judicial Power in the Rehnquist Era (Lawrence:University of Kansas Press,2008),http://www.kansaspress.ku.edu/mavque.html.

[37] Tom Goldstein,“Oral Argument as a Bridge Between the Briefs and the Court’s Opinion,” in The Legacy of Ruth Bader Ginsburg ,edited by Scott Dodson(New York:Cambridge University Press,2015).

[38] Blackmun Papers,Library of Congress,Case 636,F6.

[39] Biskupic,“Female Justices Attest to Fraternity on Bench.”

[40] Loretta McCarthy,interview with the author,June 1,2014.

[41] Joan Biskupic, Sandra Day O Connor:How the First Woman on the Supreme Court Became Its Most Influential Justice (New York:Harper Perennial,2006),image section after 276.

[42] “Investiture of Judge Friedland,” United States Court of Appeals for the Ninth Circuit,YouTube,June 30,2014,https://www.youtube.com/watch?v=7D-8OhPjKHY.

[43] Travel diary from Paris(“chaussures”),Ginsburg Archive,Library of Congress,Box 39,and Nina Totenberg,interview with the author,September 6,2013.

[44] Linda Myers,“Justice Ruth Bader Ginsburg Weighs In on Women’s Progress in the Law Profession—and What Kept Them Out for So Long,” Cornell Chronicle,July1,2004,http://www.news.cornell.edu/stories/2004/07/justice-ruth-bader-ginsburg-womens-progress-law.

[45] Ginsburg Archive,Library of Congress,Box 155,folder Women 1994.

[46] Ibid.

[47] Doubting Thomas,源自《圣经》,指门徒托马斯不信基督复活,引申指怀疑论者。——译者注

[48] BRAVA,专指为女性喝彩,“好啊!”——译者注

[49] “Chief Justice Peters Dinner,” C-SPAN,October 17,1994,http://www.c-span.org/video/?60896-1/chief-justice-peters-dinner.

[50] Ginsburg,Remarks for Women’s Forum Lunch,Ginsburg Archive,Library of Congress,Box 147,April 8,1999.

[51] Ginsburg Archive,Library of Congress,Box 148,1997;Ginsburg,“Constitutional Adjudication in the United States as a Means of Advancing the Equal Stature of Men and Women under the Law,” Hofstra Law Review 26(1997):263.

[52] “Remarks on Women’s Progress in the Legal Profession in the United States,” speech at July Institute on World Legal Problems in Innsbruck,Ginsburg Archive,Library of Congress,Box 151,F Seminars 1995;Fordham Law Review 64(1995):288;Ginsburg Archive,Library of Congress,Ginsburg Archive,Library of Congress,Box 148,1995.

[53] “Remarks on Women’s Progress in the Legal Profession in the United States,” speech at July Institute on World Legal Problems in Innsbruck,Ginsburg Archive,Library of Congress,Box 151,F Seminars 1995.

[54] Oklahoma Bar Association Women in Law Conference Banquet Address,1997,Ginsburg Archive,Library of Congress,Box146.

[55] Ibid.

[56] Much of the description of the VMI scene comes from Strum’s excellent history of the VMI case,Strum, Women in the Barracks ,85-86.

[57] Zuleyma Tang-Martinez,“The Curious Courtship of Sociobiology and Feminism:A Case of Irreconcilable Differences,” in Feminism and Evolutionary Biology:Boundaries,Intersections,and Frontiers,edited by Patricia Gowaty(New York:Chapman and Hall,1997),126.

[58] Philippa Strum,“Do Women Belong in Military Academies?” Historic U.S. Court Cases:An Encyclopedia ,2nd ed.,edited by John W. Johnson(New York:Routledge,2001),vol. 2,781.

[59] Rosemary C. Salamone, Same Different Equal:Rethinking Single-Sex Schooling (New Haven,Conn.:Yale University Press,2003),135-37.

[60] Strum, Women in the Barracks ,140.

[61] Supposedly a perversion of the pronunciation of “deck,” as in “all decked out.” The rats help the dykes to dress. Abigail E. Adams,“The Military Academy Metaphors of Family for Pedagogy and Public Life,” Wives and Warriors:Women and the Military in the United States and Canada ,edited by Laurie Lee Weinstein and Christie C. White(Westport,Conn.:Bergin & Garvey,1997).

[62] Ibid.,68-69.

[63] 第一次马纳萨斯战役(First Battle of Manassas)也称第一次布尔河战役(First Battle of Bull Run),于1861年7月21日发生在弗吉尼亚的马纳萨斯和布尔河附近,是第一场南北战争中的重要战役。南军在杰克逊将军的率领下,挫败了北军进攻里士满的计划。13个月后,在第二次马纳萨斯战役(第二次布尔河战役)中北军再次大败。——译者注

[64] Strum, Women in the Barracks ,20.

[65] Ibid.,29.

[66] Ibid.,88.

[67] Katherine T. Bartlett,“Unconstitutionally Male?:The Story of United States v. Virginia,” Duke Law Scholarship Repository,Working Papers(2010),http://scholarship.law.duke.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2936&context=faculty_scholarship;published in Women and the Law Stories ,edited by Elizabeth M. Schneider and Stephanie M. Wildman(New York:Thomson Reuters/Foundation Press,2011).

[68] Vorchheimer v. School District of Philadelphia,430 U.S. 703(1977).

[69] United States v. Virginia,766 F. Supp. 1407(W.D. Va. 1991).

[70] Strum, Women in the Barracks ,206-9.

[71] United States v. Virginia,oral argument,http://www.oyez.org/cases/1990-1999/1995/1995_94_1941.

[72] John Paul Stevens,interview with the author,July 21,2014.

[73] Strum, Women in the Barracks ,270,citing the oral argument tape.

[74] Strum, Women in the Barracks ,267,citing Jeffrey Rosen,“The New Look of Liberalism on the Court,” New York Times Magazine ,October 5,1997,http://www.nytimes.com/1997/10/05/magazine/the-new-look-of-liberalism-on-the-court.html?module=Search&mabReward=relbias%3As%2C{%221%22%3A%22RI%3A10%22},who quotes a Ginsburg speech to students in 1997 that there is no practical difference between what has evolved and the ERA.

[75] United States v. Virginia et al.,531.

[76] Ibid.,at 537.

[77] Ibid.,at 533.

[78] Ruth Bader Ginsburg,“Sex and Unequal Protection:Men and Women as Victims,” keynote address,Southern Regional Conference of the National Conference of Law Women,Duke University,October 1,1971,published in Journal of Family Law 11(1971):347(hereafter Duke Speech).

[79] John Stuart Mill,“The Subjection of Women”(1869),chapter 1,http://www.constitution.org/jsm/women.htm.

[80] United States v. Virginia et al.,566.

[81] Ginsburg,letter to Stephen Wiesenfeld,June 13,2011.

[82] Adam Liptak,“Honoring O’Connor’s Legacy at the Supreme Court,” New York Times ,April 12,2012,http://thecaucus.blogs.nytimes.com/2012/04/12/honoring-oconnors-legacy-at-the-supreme-court/?_r=0.

[83] Ruth Bader Ginsburg,“A Woman’s Voice May Do Some Good,” Politico ,September 25,2013,http://www.politico.com/story/2013/09/women-oconnor-ginsburg-supreme-court-97313.html.

[84] Ginsburg Archive,Library of Congress,Box 153,Seminar 1998 summer Salzburg.

[85] Ginsburg,letter to Stephen Wiesenfeld,September 8,1998.

[86] Ginsburg,letters to Stephen Wiesenfeld,December 7 and 22,1998.

[87] Ginsburg,letter to Stephen Wiesenfeld,undated but 1998 series.