第十六章 成为奥康纳和金斯伯格的重要性

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第十七章 奥康纳大法官的自伤

布什诉戈尔案(Bush v. Gore)

2000年的大选之夜,奥康纳大法官和约翰·奥康纳正在玛丽·安·斯托塞尔(Mary Ann Stoessel)家的一个竞选晚会上。斯托塞尔是华盛顿当权派中资历最深的女性,也是传奇外交官沃尔特·斯托塞尔(Walter Stoessel)的遗孀。 [1] 快到晚上8点的时候,美国全国广播公司(NBC)宣布了佛罗里达州的计票结果,民主党的阿尔·戈尔(Al Gore)胜出。“这太糟了,”大法官说,“这意味着一切都结束了。”她愤怒地从电视机前的椅子上起身。约翰·奥康纳主动为她唐突的举动做了一番解释。她希望退休,他和大家解释,这样他们就可以回到菲尼克斯。然而,她不会把自己的席位拱手让与一位民主党总统。所以如果戈尔赢得佛罗里达州,他们就不得不在华盛顿特区再待上至少4年。

随后几年里出现的情况,足以让她担忧他们的未来:约翰·奥康纳得了早发性阿尔茨海默症。实际上,这也许可以解释他对大法官政治忠诚所作的一反常态的轻率言论。他迟早要住院,而大多数可能帮大法官照顾丈夫的孩子住在亚利桑那。她悠然而至的沮丧也许来得太早。几个小时内,媒体宣布佛罗里达州——和大选——票数过于接近,以至于暂时无法宣布结果。两党开始了疯狂的为期五周的竞选活动,以期将结果拉向有利于自己的一方。民主党人寄希望于重新进行手工统计选票,而共和党人则支持共和党州务卿所宣布的布什在佛罗里达州获胜。

五周之后,奥康纳为布什诉戈尔案 [2] 投下了决定性的第五票,等于宣告了佛罗里达乃至全国的获胜者,世纪竞选结束了。最高法院最为保守的大法官——伦奎斯特、斯卡利亚和托马斯——想判定佛罗里达州法院无权决定该州如何处理选举争议。他们主张处理选举争议是州立法机构的职责。他们的观点有问题,因为如果法院不能审查州法律,甚至州选举法,过去两个世纪的大部分宪法性职权,包括最高法院审查国会法案的职权都会遭到质疑。 [3]

安东尼·肯尼迪希望判定重新统计佛罗里达州选票的做法违反第十四修正案的平等保护条款。因为它没有将佛罗里达全州的投票都进行重新统计。平等保护的论据本身存在显著的问题,因为最高法院可以命令佛罗里达进行一次统一和普遍的重新计票。更糟糕的是,由于全国各州的投票差别很大,此举暗含的观点对未来选举的影响将是毁灭性的。为解决这个问题,肯尼迪补充了一句话:该裁决仅适用于布什诉戈尔案中,佛罗里达州重新计算投票的具体情况。他说他的观点对其他任何案件不具有先例价值。有了奥康纳的支持,肯尼迪的判决(伦奎斯特、斯卡利亚和托马斯各自出具协同意见)将乔治·布什(George Bush)送进了白宫。 [4]

她怎么能这样做?这位反击性骚扰和挽救堕胎权的女性,转而支持来自得克萨斯的共和党总统。“未来将不可能再看到奥康纳、肯尼迪、斯卡利亚、伦奎斯特和托马斯站在同一阵线。”《新共和》 [5] (New Republic)的法律评论员杰弗里·罗森(Jeffrey Rosen)称。 [6] 与1993年《洛杉矶时报》(Los Angeles Times)对她工作的描述“小心地思考立场”不同, [7] 取而代之的,布什诉戈尔案之后,她的极简主义法学忽然之间变得“混乱且摇摆不定”。 [8]

该判决显然缺乏法律基础,仅剩政治意图可以解释。也许她不知道,评论家推测,对准女性权利的枪已经上膛。 [9] 毕竟乔治·W.布什出身于一个如此优秀的家庭。 [10] 她想,也许布什会效仿父亲的方式管理国家。奥康纳在1988年写给戈德华特的信中称,老布什“对最高法院和国家至关重要”。 [11] 考虑到奥康纳作为选举政治狂热观察者的历史,这无知的解释几乎令人无法相信。 [12] 根据选举网站On the Issues当时的报道,候选人布什曾称他支持关于禁止堕胎的宪法修正案,除非在强奸或乱伦,又或是出于保护母亲生命的情况下,否则堕胎是违法的。 [13] 他对最高法院的判决表示“失望”——有了奥康纳投出的关键性一票,内布拉斯加的“半生产堕胎”法被废止。 [14] 他“信仰严格的宪法解释者”,特别是这样一位:“我非常尊敬斯卡利亚大法官,为他的智慧、他所作判决的一致性和他所捍卫的司法哲学。” [15] 14年来,斯卡利亚大法官是最高法院最为执着的反女权主张的人。他甚至为弗吉尼亚军事学院投了支持票。

曾为最高法院第一位女性大法官写了许多正面报道的记者杰弗里·图宾(Jeffrey Toobin),试图将她在布什诉戈尔案中的选择解释为对共和党的忠诚:“她热爱政治,更热爱共和党。” [16] 根据其报道,奥康纳不仅在讨论伦奎斯特有关选举的打赌时以“我们”指代共和党,她还将自己在1986年下注时的不佳表现解释为“乐观主义”——相信共和党人实际上会赢得更多。 [17] 根据最近可供使用的资料显示,巴里·戈德华特称她为乔治·H.W.布什可能无法赢得1988年大选而焦虑,她将布什描述为对国家和最高法院至关重要的人。 [18]

布什诉戈尔案期间一场奢华的华盛顿特区晚宴上,她大声对其他客人证实,她知道戈尔竞选团队在佛罗里达州做的糟糕事:“‘你们不知道戈尔团队的人都做了什么,’她说,‘他们到一家私人疗养院对本不属于他们的人进行登记。这简直太离谱了。’” [19] 图宾指出,没有明确的说法来解释,为何最高法院大法官散布一些来自右翼网站毫无根据的谣言。但这种言论效果显著。对于桑德拉·戴·奥康纳这样的正统共和党人,民主党人总是带着坦慕尼协会 [20] (Tammany Hall)老板似的微弱气息,利用墓地(或私人疗养院)里的人投票, [21] 然后窃取选举的胜利。

不仅民主党人被认为从失格私人疗养院中的患者那里获得选票,许多支持他们的选民似乎也不知道他们在做些什么。在佛罗里达州,棕榈滩县(Palm Beach County)改变了投票形式,戈尔阵营声称年老的民主党选民不知道如何进行投票。对于那些日常生活能力差的人,奥康纳是出了名的没耐心;不论对方是否需要,她总是在告诉人们如何开车以及到某地的方向。由民主党主导的佛罗里达州最高法院得出了一个非常倾向于戈尔的意见,这看起来显然是党派努力的结果。就像民主党和它的失格选民一样,佛罗里达在奥康纳要求整齐的标准里面就是“一团糟”。 [22] 与此相反,共和党代表了她老朋友芭芭拉·布什(Barbara Bush)的儿子乔治,一个“富有同情心的保守派”,被佛罗里达州州务卿凯瑟琳·哈里斯(Katherine Harris)确认的选举赢家。

一个事实统一了奥康纳的前后判断:从1951年,她选择(别人眼中)无足轻重、离经叛道的斯坦福大学哈里·罗斯本教授作为她的导师,到半个世纪后她在布什诉戈尔案中的投票,奥康纳没有受到政治理论的影响。罗斯本宣扬创造更好的世界,却没有任何关于何为更好世界的稳定愿景。奥康纳在类似缺少愿景的情况下,对从宗教信仰自由到堕胎自由的每件事进行投票。后来她退休,投身于公民教育、法官选任和政府良治举措等事业,同样也没有政治目的。

但选择那个总统毫无疑问地改变了整个国家。2000年的共和党对于应如何管理美国有一个明确的理论,且对其结果信奉焦土政策。她可能认为自己正在选择更具吸引力的当事人 [23] 或是在清理一团糟的局面,但当这位老派的西部女性在布什诉戈尔案中遇到了21世纪的共和党理论家们,结果她被他们利用了。5年后,丈夫的病变得完全无法控制,奥康纳选择退休。乔治·W.布什提名塞缪尔·阿利托(Samuel Alito)接替她的席位,一位来自宾夕法尼亚的法官——他认为已婚妇女在堕胎时必须取得丈夫同意。

奥康纳的转变

需要澄清的是,最高法院的决定可能并没有改变历史。即便重新计票也很可能确认布什当选,或是任何其他宪法授权处理选举争议的机构——佛罗里达立法机构,即众议院——可能将他正式请到总统办公室。最高法院所做的是通过阻止重新计票的方式终结2000年大选产生其他结果的可能性。2001年1月20日,乔治·W.布什就任第43任美国总统。两天后,他恢复了比尔·克林顿中止的对从事或“推动”堕胎的所有机构给予国外援助的禁令。 [24] 国际计划生育联合会的预算下降了20个百分点。 [25]

布什诉戈尔案过后,2001年,新一届的书记官来到最高法院,他们明显感到最高法院里有什么东西发生了歪曲。不只是意见分歧,那很正常,而是一些根本违反了制度性规范的东西。在奥康纳的法庭,书记官的重心在于同所有法庭的其他书记官搞好关系然后共事。 [26] 有时候被指派到同一案件的全部9名书记官会一起写一份备忘录,通常站在一方的所有书记官会聚在一起。与此同时,大法官们会离席,以最为“民主”的方式交换意见——给全体会议发送正式备忘录,在对所有人公开的文件中交换意见。

可能出于对布什诉戈尔案中自己立场的懊悔,奥康纳大法官开始在五年间的重大民权和平等案件中投票支持自由派。她在布什诉戈尔案之后的每个案件中代表女性投票——并撰写了两份重要判决。她反转了自己此前几十年间的决定,投票允许某州设立支持黑人代表人的区域, [27] 并在多年的反对后,推翻了允许对智力有缺陷的人执行死刑的法律。 [28] 2003年,她投票赞成鸡奸法违宪。 [29] 奥康纳是在1986年支持鸡奸法的五位法官中唯一改变立场的人。首席大法官伦奎斯特仍然支持刑罪化。其余在1986年与伦奎斯特一起投票的三位法官全部离开了最高法院。不愿意承认自己此前的错误,奥康纳提出了推翻该法的新颖的平等保护论据,并提交了一份单独的协同意见。[显然,这位大法官决定在同性性行为议题上转向多数派的举动,在书记官之间引起了不小的反响。其中一位书记官是保守律师组织联邦主义者协会(Federalist Society)的忠实成员,后来是乔治·W.布什的顾问。]最后,奥康纳撰写了一份在一定时间保护高校招生平权行动的意见。 [30]

甚至肯尼迪大法官更为突出地向自由派阵营移动, [31] 支持限制党派重新划分选区, [32] 保护政府土地征用权, [33] 控制死刑。 [34] 他获得了撰写意见的任务,彻底推翻了鸡奸入罪化的法律;肯尼迪对男、女同性恋所应获得的尊重由衷的歌颂,可以被视为他在任内的最佳表现。

肯尼迪大法官观念中的圣母和荡妇

但肯尼迪再也没有站在女性的一方。

几个女性权利案件涉及微调既存公共机构和工作场所的平等结构。这一工作本来是在军事学院那个案子的判决中完成的。但最大的争论仍然兜回到永久的未决问题:她们在生育和抚养婴儿方面的角色。每当涉及女性,肯尼迪大法官的做法都看似是在对因为挽救了罗伊案而进行的忏悔。

肯尼迪大法官放弃女性平等事业最突出的例子是他在2001年弗格森诉查尔斯顿案(Ferguson v. Charleston) [35] 中出具的协同意见书。该案涉及十名黑人孕妇起诉一家由南卡罗莱纳医科大学(Medical University of South Carolina)经营的医院。医院的麻烦始于一个名叫雪莉·布朗(Shirley Brown)的白人护士(在有大量黑人公共设施的查尔斯顿工作)——她在电台听到这样的新闻:怀孕的吸毒者因虐待儿童而遭到警察逮捕。 [36] 布朗护士认为她遇到的,所有在怀孕期间吸毒的病人都应被视为罪犯进行起诉。毕竟,根据南卡罗来纳法律,成活的胎儿是人。她和医院律师联系了该市律师,构建了一个确认怀孕罪犯的程序。如果医院怀疑一位怀孕妇女在使用可卡因,医院将会把她们以医疗目的采集的尿液进行检测,如果检验结果呈阳性,他们就把这位患者交给警察。孕妇会在监狱里待产。孕妇在生产前的几天甚至几小时遭到逮捕。她们被戴上手铐、被禁锢、被夺走孩子并投进监狱。(之后如果她们同意进入戒毒所,新母亲将被给予“特赦”。)

纽约生育法律与政策中心(Center for Reproductive Law and Policy)的律师们提起诉讼,主张擅自使用患者的医学尿样检测毒品,进而执行逮捕,属于违宪搜证。审判期间颇为惊人的记录包括,布朗护士曾被人听到建议黑人妇女应进行输卵管结扎,黑人社群应推行生育控制的言论。中心的律师也起诉医院种族歧视。 [37] 当地陪审团作出了有利于医院的判决,上诉法院维持了该判决。

医院主张该程序属于宪法反对非法搜查的例外情况,称为“特殊需要”。问题是,根据最高法院的先例,特殊需要必须是特殊的, [38] 服务于特定利益而非根植于所有刑法条款保护的公共福利。本案中,为搜查正名的特殊原因是母亲和胎儿的健康。考虑到所有反毒品的法律执行都着眼于吸食毒品对成人的伤害,那么,胎儿就是本案中唯一的新因素。实际上,医院本身承认其行为部分受到对所谓“毒品婴儿” [39] (crack babies)蔓延的空前的媒体关注影响。史蒂文斯大法官分配到这个案件,并撰写了一份意见,认为该问题是单纯的搜证问题,不存在母亲和胎儿之间的区别。他判决公立医院没有足够特殊的需要,使用为例行健康检查采集的尿样;在没有得到批准或患者同意的情况下,将其交给警察执行逮捕的行为非法。

肯尼迪大法官出具了一份协同意见,正式投票制止护士布朗和她该行为的追随者。严格意义上讲,这是投给女性原告们的一票。但其意见没有仅止于此,他在胎儿的特殊地位,以及政府如何被允许在适用刑法的时候,强制妇女照顾她们“没有出生的孩子”上花了大量篇幅。“切入点,”肯尼迪写道,“应该是承认州在保护胎儿生命利益方面的合法性……毋庸置疑,南卡罗莱纳可以对那些一点都不考虑自己未出生的孩子,并使其置于永久损害和痛苦危险中的孕妇施加刑罚。”虽然医院不能以医疗为名义伪装采集患者尿样,但一旦被采集了,他认为警察应该可以从医院采集证据,然后对违法的妇女实施惩罚。

整篇行文对于一个搜证问题的判决而言完全没有必要。但肯尼迪大法官似乎总是认为女人不是圣人就是荡妇。目睹极致的二分法再次出现在最高法院一位握有关键投票权的人身上时,他的女同事们都吓坏了。

歧视性移民法问题再次出现,肯尼迪有另一个机会回馈伟大的母亲们,这次是在一个程序无瑕疵的案件中。金斯伯格大法官称美国男性与亚洲女性养育孩子的一系列案件为“蝴蝶夫人”案(Madame Butterfly),这反映了她的修辞天赋和对戏剧的热爱。在第二个案件,即阮诉移民归化局案(Nguyen V. INS) [40] 中,阮的父亲,就如那出悲惨戏剧中的平克顿中尉 [41] (Lt. Pinkerton),将他年幼的儿子从越南带到美国抚养。阮在数年后遇到法律上的麻烦,他的父亲没有及时递交相关文件,美国打算遣返这个自从6岁就生活在美国的年轻人。如果阮的父亲是一个越南种茶人,由不注意的美国女性在越南生育,他就可以自动成为美国公民。阮案是一个明显的性别歧视案,肯尼迪大法官却没有帮助性别平权的想法。在有了史蒂文斯大法官罕见的第五票后,他写了一份意见,否定了父亲可以像在国外生育的美国女性一样,自动将美国国籍传递给出生在国外的子女。

《移民法》可以给予美国妇女在外国生育的婚外子女公民身份,但美国男性无法得到同样待遇,肯尼迪写道。“这种认知并没有什么不理性或是不恰当的:孩子出生时(于法律体制和整个国籍法传统都是重要事件)就已经建立同母亲的身份和亲子关系,但在父亲尚未婚的状态下,这一条很难得到保证。这不是一种刻板印象。”

对美国男性的海外非婚生子女的歧视,相对最高法院令人钦佩的长期支持性别平等的记录而言,似乎不值一提。很大程度上要感谢金斯伯格做律师时的工作,自1971年萨利·里德为管理儿子财产而起诉时起,最高法院为保护可接受的妇女行为开启了可能性。

而这一成就恰恰是肯尼迪大法官在阮案中质疑的。他刻板地认为妇女是自然的亲生父母的主要观点,直击金斯伯格构建的理论核心。刻板印象极致的一点在于,它总是基于大部分人如何行动而建构起来的。与斯蒂芬·维森菲尔德不同,大部分男人不需要社会福利来养育他们没有母亲的孩子。即使她们得到允许,女大学生申请者也不会潮水般涌进弗吉尼亚军事学院。旧准则还在持续。许多(甚至是大部分)人仍然按照他们从历史和文化中接受的熏陶行事。金斯伯格的意图从一开始就是消除对迂腐行为的法律支持,从而为新行为方式争取空间。法律不应把社会差别的认识,比如像安东尼·肯尼迪一样的认识,看作常识。

史蒂文斯出人意料地加入保守阵营后,奥康纳成了反对阵营中最资深的大法官。她决定承担回应肯尼迪的任务。 [42] “多数派,”她解释说,直指肯尼迪反对意见的核心,“清楚表达了一个错误的‘刻板印象’概念,以及它在我们平等保护法律体系中的重要性。多数派认为‘刻板印象’是‘被界定为由非理性或偏差批判的分析导致的思维结构。’然而,最高法院很久前其实已经认可,这样的刻板印象可能有其实证支持,具有某种‘理性’。”

在平等保护条款的指引下,奥康纳指出,某些广泛的预设对试图以不同方式生活的人造成了伤害,而我们这个社会似乎已经认同这种忽略证据的做法。她提醒她的同僚,自里德案以来,他们已经重复判决支持该做法。在格尔兹规则(Girlz Rule)的引注中,她重申:“过去的案件中,我们已经明确判定,即使在一些数据支持、很常见的情况下,对于被禁止的刻板印象中的性别划分,也违反了平等保护条款。”她的权威从她自己在陪审团案件中的反对意见,延伸到了金斯伯格最重要的胜利——克雷格诉博伦案、男性青少年、啤酒以及驾驶案,还有斯蒂芬·维森菲尔德非典型的儿童保护主张。

而多数派无法仅通过主张如果其不是恶劣的,就不是刻板印象——来隐藏这种刻板印象。这不是那种你伤害了我的感情的情况,她补充道。她不关心肯尼迪是否想到了圣母般的母亲。这仍然是一种刻板印象,而且仍旧伤人。这是一个绝佳的反对意见。但它始终还是一个反对意见(少数意见)。女性平等的前景依旧黯淡。

在接下来涉及性别的案件中,肯尼迪大法官对妇女母亲角色膜拜的负面影响,几乎立即显现了出来。内华达诉海布斯案(Nevada v. Hibbs)中,雇主内华达州政府因拒绝按照联邦家庭休假法的规定,为男性护工威廉姆·海布斯(William Hibbs)提供休假,而被海布斯起诉,并要求赔偿金。 [43] 在美国宪法体系中,针对州政府的诉讼具有天然劣势。然而,有了史蒂文斯在自由派阵营的协助,甚至伦奎斯特大法官也站在家庭休假的一方,6名大法官投票支持海布斯可以起诉内华达州政府因违反联邦法而受到损害。伦奎斯特写了自己的意见,结论是:弥补性别之间的歧视并让每个人都能得到休假足够重要,员工可以在联邦法院起诉他们的雇主——甚至当雇主是像内华达一样有自治权的州。

肯尼迪大法官对于所有关于家庭价值的早期评论表示异议。关于性别角色的刻板印象和工作场所对女性歧视的历史言论,对他而言没有说服力。“所有人都同意,受条件限制,女性在以往就业机会方面比男性获得的机会要更有限。但正如最高法院认可的,国会通过允许个人起诉州政府赔偿的方式(如果州违反1964年民权法案)回应了该问题。”他很满意自己的总结。如今为了不歧视护工,他们就在性别中立的基础上对家庭休假的问题小题大做。那下一步会是什么呢?

无论是什么,他们都不会得到安东尼·肯尼迪的支持。

最后的案件

奥康纳在离职前的最后一个性别案件中挫败了肯尼迪。杰克逊诉伯明翰教育委员会一案(Jackson v. Birmingham Board of Education) [44] (对于一个相对不起眼的案件而言,作出了令人惊讶的比分相近裁决)中,她投出了关键的第五票——并撰写了意见书。长久以来,联邦教育法第四章就禁止获得联邦资金的学校稿性别区别对待。一位体育老师罗德里克·杰克逊(Roderick Jackson)被指派到一所新学校,他发现女子篮球队待遇不好,于是进行了投诉。校方对其评价忽然下滑,他最终被解雇。

在先判例已经认可学生可以起诉,要求禁止学校中的性别歧视。杰克逊诉伯明翰教育委员会案只是确认了第四章,禁止性别歧视,也禁止对性别歧视投诉人报复的规定。肯尼迪大法官加入了托马斯大法官等组成的四个保守派反对意见,主张针对性别歧视投诉人的歧视不属于性别歧视。奥康纳做出了一个相对简短的反驳。“报复是‘基于性别的’歧视,”她认为,“因为这是对投诉性质的当然回应:这是一种性别歧视主张。”

奥康纳的努力收效甚微。肯尼迪在凯西案后的记录表明,如果奥康纳离开,女性平等的希望很渺茫。唯一的问题是,安东尼·肯尼迪在反对这对律政姐妹性别平权事业的问题上,有多大的决心。

你想说,“哦,亲爱的”

最高法院记者杰弗里·图宾总是听到奥康纳大法官在口头辩论中加入她淑女般的感叹词:哦,亲爱的!哦,天哪! [45] 随后你就知道,奥康纳对自己所说的内容,以及她可能如何判决持非常认真的态度。在离职5年后,2010年,一次威廉·玛丽学院法学院的座谈会上,她承认自己对最高法院推翻了她此前的判决而感到失望。“如果你认为自己做了些有意义的事情,它现在却被废除了,然后你会想说,‘哦,亲爱的。’”按照图宾的理解,这几乎等同于这个牛仔女孩承认她十分沮丧。“但是,”她以自己惯常的“接受并采取措施”的强调继续说,“生活在继续。它不会永远都积极阳光。” [46]

最高法院第一位女性大法官的传奇命运,早在她离开之前就已经清楚明白。保守共和党人乔治·W.布什成功当选,安东尼·肯尼迪又对强调女性权利不感冒。但她却相反,她看到了这一切,并身陷其中。 [47] 她的丈夫约翰,15年前被诊断为阿尔兹海默症时仍然年轻,其后身体迅速恶化。2002年前的一段时间内,他受雇于华盛顿的一家律师事务所,名义上仍进行一些工作,但有时下班后他甚至找不到回家的路。直到2003年,这位大法官就再也不和她的书记官们做一种著名的名叫“chili fests”的周六晨间活动了;她不能留下丈夫独自一人。她开始带着丈夫到法院,并一直照看他。 [48]

据最高法院记者简·克劳福德·格林伯格(Jan Crawford Greenburg)说,实际上是首席大法官威廉·伦奎斯特促使奥康纳作出的退休决定。 [49] 2005年6月,她与伦奎斯特会面,畅谈了他们挚爱的联邦最高法院的未来。他患有甲状腺癌;9个月之前医生给了他1年的时间,她以为他会和自己说他要退下席位。为了不让最高法院一次增加两个空缺,她计划再留任一年然后和约翰回到菲尼克斯。结果与此相反,伦奎斯特打算再留一年的消息着实让她吃了一惊。如果她现在不离开,她只能再等两年让他先退休,或者造成令人担忧的双空缺。正是如此,奥康纳同意自己先离开。

奥康纳写了辞职信,正式递交辞职信的时间就是她远在西部的儿子们收到她通知他们,自己即将辞职的信件当天。“我将在接替我的人确认后即刻退休,”她在给布什总统的信中说。“作出决定,就要承担后果,”她告诉格林伯格。在信件到达后的几小时,她搭上了飞往菲尼克斯的航班。

这个突然的决定使她在最高法院少待了一年时间,并且可能改变了历史。2005年7月,布什总统提名了约翰·罗伯茨(John Roberts)接替奥康纳大法官,这是一个十拿九稳的提名。这是一个非常好的选择,她对媒体说。“除了他不是一位女性。”她补充道。 [50] 因为充分了解作为唯一的女性会遭遇什么,她无法接受留下金斯伯格大法官独自一人的未来。

然而,等到罗伯茨确认听证开始的时候,他要接替的就不是这位女性大法官第一人了。9月4日,在接替奥康纳大法官的过程中,伦奎斯特首席大法官去世了。布什提名罗伯茨作为下一任首席大法官候选人,并需要为奥康纳的席位另找候选人。不到一个月之后,罗伯茨得以确认。如果奥康纳再稍微多等待几个月,她就可以多一段时间去思考如何做。相反,她出局了,最终被第三巡回法院的塞缪尔·阿利托(Samuel Alito)接替。 [51]

阿利托的保守政治和判决众所周知。他是第三巡回法院堕胎案审判席上唯一认为妇女应该在打算堕胎时告知丈夫的人。但最高法院确认听证程序在现代看来,更多的是一场政治戏。说话轻柔的萨姆·阿利托,由于谦卑的人生故事和以为他遭遇不公平待遇而在听证室里激动痛哭的妻子,被认为是像吉米·斯图尔特(Jimmy Stewart)一样的人。他最后以58∶42得以确认。2006年1月,桑德拉·戴·奥康纳离开了。

未尽之事

直到2007年,2003年联邦“半生产堕胎”法伴随冈萨雷斯诉卡哈特(Gonzales v. Carhart)一案被提交到最高法院,退休的桑德拉·戴·奥康纳大法官认为涉及堕胎的案子都是负担的情况已经不再重要。虽然起草该法是为了避免在胎儿成活之前进行手术,并没有包括为了保护妇女健康的例外情形,与最高法院2000年推翻的内布拉斯加州法律并无二致,但她的席位已经被塞缪尔·阿利托接替,四位保守派成了五位多数派。“半生产堕胎”法如今得以成立。 [52]

反对意见中,金斯伯格大法官对该判决的真正政治意味毫无保留:“这份判决的意义远没有深远到抛弃罗伊案或凯西案;与我们最终考虑限制性堕胎法规不同,最高法院仍忠实于我们恪守的‘法治’和‘遵循先例原则’。” [53]

金斯伯格的反对意见指出了该案的核心问题。与受到影响的几位妇女(大部分堕胎在最初几个月)一样糟糕,损失的还有法院对妇女地位的符号化定位。自1971年起,金斯伯格大法官的真正事业已经不仅是为女性争取正式的法律地位平等,而是重建真实和受尊重的女性意义。让最高法院认可女性平等法律权利是一个巨大成就,但法律权利仅是达到更高的文化和道德目标的手段。女性前景的改变也说明了奥康纳通过成为一位有影响力的、受人尊敬的女性大法官所带来的影响(除了她在堕胎议题上断然冷漠的声明)。

其实仅是顾虑金斯伯格取得第一次成功后的这40年,肯尼迪大法官就一直在提醒金斯伯格和奥康纳的女性受益人们,注意自己的位置。不论她们是财产管理人、空军军官、小学教师、银行职员、经营顾问、律师事务所合伙人或是军校学员,在肯尼迪的心中,所有的妇女角色都比不上她们作为母亲的角色。事实上,所有的人类行为都是“尊重人类生活”的不完全表达,对此,他认为“在母亲对孩子的爱之纽带中发现了终极表达”。尽管没有证据证明肯尼迪大法官关于这一终极表达的表述,但他明确指出了:“不论堕胎是否需要一个艰难而痛苦的道德抉择……尽管我们没有找到可靠的数据来衡量这个现象,但似乎可以毫无意外地得出结论——一些妇女后悔作出将自己曾经创造并孕育的胎儿生命毁灭的决定。” [54]

金斯伯格愤怒了:“这种思考方式反映了关于女性家庭地位的迂腐观念,而在宪法项下——该观念长期遭到质疑。”她将自己最大的一杆枪退了膛,引用德雷德·斯科特(Dred Scott)妇女运动、布拉德维尔诉州政府案(Bradwell v. State),该案在1873年允许政府禁止妇女从事法律职业。“男人是,并且应当是”,她再次引用这个古老案例,“女性的保护者和捍卫者。女性惯有的自然和适当的胆怯及敏感,显然不适合诸多公民生活的职业……女性至上的命运和任务,就是完成高尚而亲切的妻子和母亲的职责。”与之对应地,金斯伯格说,在里程碑式的弗吉尼亚军事学院一案判决中:州政府不能依靠关于女性“智慧、能力或表现”的“过于宽泛的概括”;“这种判断已经在我们国家的历史中阻碍了女性迈向完全公民地位的进程”。之前关于女性地位的法律声明,她总结道:“已被长久质疑。” [55]

更糟糕的是,在肯尼迪的构想下,即便没有人能够证明妇女后悔选择了堕胎,国会也需要作出决定,“该法案认可了这个事实,”肯尼迪认为。但金斯伯格认为妇女应该自己对自己的想法做决定。“虽然今天的多数派可能认为妇女对此事的感受‘不言而喻’……但最高法院已经重复确认,妇女的命运必须掌握在自己手中,由自己对精神需求和社会地位的概念进行规划。”

关于一个人的退休带来了多么大的影响,“我想用‘孤独’来形容自己在审判席上的处境”,73岁的金斯伯格在奥康纳离开一年后的一次访谈中说。“这就是桑德拉任职前12年的情况。我们谁也没想到这种情况会再次发生。” [56]

并肩战斗的时代已经结束,两位大法官结下了深厚的姐妹情谊。男人们可能把奥康纳视为与他们自己一样的人(并因此而珍惜她),但金斯伯格则在两位女性和七位男性同僚之间看到了不一样的世界。她和奥康纳大法官“有不同的背景”,她承认,“我们在许多重要问题上存在分歧,但我们都有着女性成长的经验,还有着某些男同事们没有的感性”。 [57]

“直到她离开,我才意识到自己是多么想念她。” [58]


[1] The story was apparently frst reported by Christopher Hitchens,“Now There Is No Referee Left,” Evening Standard (London),December 13,2000,13,but gained widespread currency when it appeared in Evan Thomas and Michael Isikoff,“The Truth Behind the Pillars,” Newsweek ,December 25,2000,46.

[2] 531 U.S. 98(2000).

[3] Jeffrey Toobin, The Nine:Inside the Secret World of the Supreme Court (New York:Doubleday,2007),187.

[4] Ibid.,200.

[5] 《新共和》杂志,美国左派杂志,自1914年开始发行至今,以政治与艺术为主题。——译者注

[6] Jeffrey Rosen,“Disgrace,” The New Republic ,December 24,2000,http://www.newrepublic.com/article/politics/disgrace.

[7] David M. O’Brien,“Holding the Center:As Thomas and Scalia Stake Out the Far Right,O’Connor Takes the Moral High Ground,” Los Angeles Times,March 8,1992,http://articles.latimes.com/1992-03-08/opinion/op-5987_1_justice-clarence-thomas;David O. Stewart,“Holding the Center-Sandra O’Connor Evolves into Major Force on Supreme Court,” ABA Journal 79(1993):48,http://heinonline.org/HOL/LandingPage?handle=hein.journals/abaj79&div=61&id=&page=.

[8] Rosen,“Disgrace.”

[9] Toobin, The Nine ,166.

[10] David Margolick,“Meet the Supremes,” New York Times,September 23,2007.

[11] O’Connor,letter to Barry Goldwater,1988,Personal and Political Papers of Senator Barry M. Goldwater,Arizona State University Libraries Arizona Collection.

[12] Lewis F. Powell,Jr. Archives,Washington and Lee University School of Law,letter from O’Connor with calculation of election predictions,undated;O’Connor,letter to Goldwater,November 1,1988,Personal and Political Papers of Senator Barry M. Goldwater,Arizona State University Libraries Arizona Collection;Jeffrey Toobin, Too Close to Call:The Thirty-Six-Day Battle to Decide the 2000 Election (New York:Ran- dom House,2001),248.

[13] “George W. Bush on Abortion” and “George W. Bush on the Constitution,” On The Issues,http://www.ontheissues.org/Celeb/George_W_Bush_Abortion.htm#Supreme_Court_+_Constitution(accessed November 18,2014).

[14] Ibid.,citing Sandra Sobieraj,AP article in Washington Post ,June 28,2000.

[15] Fred Barnes,“Bush Scalia,” Weekly Standard July 5,1999,http://www.weeklystandard.com/Content/Protected/Articles/000/000/010/268gdffq.asp.

[16] Toobin, The Nine ,165.

[17] Ibid.,165.

[18] O’Connor,letter to Barry Goldwater,1988.

[19] Toobin, Too Close to Call ,248.

[20] 坦慕尼协会,也称哥伦比亚团(the Columbian Order),1789年5月12日建立,最初是美国一个全国性的爱国慈善团体,专门用于维护民主机构,尤其反对联邦党的上流社会理论;后来则成为纽约一地的政治机构,并且成为民主党的政治机器。——译者注

[21] 民主党人在当时有很糟糕的名声,就是利用死人投票,作假;或者蒙骗那些根本不知道自己在做什么的人给本党候选人投票。——译者注

[22] O’Connor’s tidy standards:Dahleen Glanton,“O’Connor Questions Court’s Decision to Take On Bush v. Gore,” Chicago Tribune,April 27,2013,http://articles.chicagotribune.com/2013-04-27/news/ct-met-sandra-day-oconnor-edit-board-20130427_1_o-connor-bush-v-high-court.

[23] 指小布什总统。——译者注

[24] “George W. Bush on Abortion” and “George W. Bush on the Constitution,” On The Issues ,http://www.ontheissues.org/Celeb/George_W_Bush_Abortion.htm#Supreme_Court_+_Constitution(accessed November 18,2014).

[25] budget went down by 20 percent:Alison Motluk,“US Abortion Policy:A Healthy Strategy for Whom?” New Scientist ,October 6,2004(retrieved September 29,2007).

[26] Michelle Friedland,interview with the author,June 20,2014.

[27] Easley v. Cromartie,532 U.S. 234(2001),http://www.oyez.org/cases/2000-2009/2000/2000_99_1864.

[28] Atkins v. Virginia,536 U.S. 304(2002),http://www.oyez.org/cases/2000-2009/2001/2001_00_8452/.

[29] Lawrence v. Texas,539 U.S. 558(2003).

[30] Grutter v. Bollinger,539 U.S. 306(2003),http://www.oyez.org/cases/2000-2009/2002/2002_02_241/.

[31] David Cole,“The Liberal Legacy of Bush v. Gore,” Georgetown Law Journal 94(2006):1427,1443,http://www.scotusblog.com/ archives/bushvgore-cole.pdf

[32] Vieth v. Jubelirer,541 U.S. 267(2004).

[33] Kelo v. City of New London,125 S. Ct. 2655(2005).

[34] Atkins v. Virginia,536 U.S. 304,321(2002);Ring v. Arizona,536 U.S. 584,609(2002).

[35] 532 U.S. 67(2001).

[36] Philip J. Hilts,“Philip J. Hilts,Out Prenatal Drug Abuse,” New York Times ,January 21,1994,http://www.nytimes.com/1994/01/21/us/hospital-sought-out-prenatal-drug-abuse.html.

[37] Dorothy E. Roberts, Killing the Black Body:Race Reproduction and the Meaning of Liberty (New York:Vintage,1998),174-75,citing the plaintiffs’ filings in the trial court.

[38] Ibid.,at 70.

[39] 指母亲在怀孕期间吸食可卡因而生下的胎儿。——译者注

[40] Tuan Anh Nguyen v. INS,533 U.S. 53(2001),http://supreme.justia.com/cases/federal/us/533/53/case.html.

[41] 《蝴蝶夫人》是意大利作曲家普契尼创作的一部抒情悲剧。该剧以日本为背景,叙述的是女主人公小蝶与美国海军军官平克顿结婚后空守闺房,等来的却是背弃,小蝶以自杀了结尘缘。——译者注

[42] Ibid.,at 74.

[43] This was very contentious,four—Stevens,Souter,Breyer,Ginsburg—didn’t agree with the premise,but all agreed that FMLA abrogated the immunity. For our purposes,Rehnquist/Kennedy is the interesting view. Nevada Department of Human Resources v. Hibbs,538 U.S. 721(2003).

[44] Jackson v. Birmingham Board of Education,544 U.S. 167(2005),http://www.law.cornell.edu/supct/pdf/02-1672P.ZO.

[45] Toobin, The Nine ,198. O’Connor was asking Gore’s lawyer David Boies why the Florida court didn’t set a uniform standard for whether a ballot should be included in the count. “For goodness’ sake!” she exclaimed impatiently.

[46] Rebecca Lowe,“Supremely Confdent:The Legacy of Sandra Day O’Connor,” Guardian Legal Network,August 30,2011,http://www.theguardian.com/law/2011/aug/30/us-supreme-court-georgebush.

[47] Jan Crawford Greenburg, Supreme Conflict:The Inside Story of the Struggle for Control of the United States Supreme Court (New York:Penguin,2007),location 300 of 5283 in Kindle version.

[48] Joan Biskupic, Sandra Day O Connor:How the First Woman on the Supreme Court Became Its Most Influential Justice (New York:Harper Perennial,2006),324-25.

[49] Greenburg, Supreme Conflict ,location 302 of 5283 in Kindle version.

[50] Elisabeth Bumiller,“An Interview by,Not with,the President”, New York Times ,July 21,2005,http://www.nytimes.com/2005/07/21/ politics/21bush.html?pagewanted=all.

[51] Greenburg calls him “Sam,” Supreme Conflict ,location 724.

[52] Gonzales v. Carhart,550 U.S. 124(2007),http://www.law.cornell.edu/supct/html/05-380.ZO.html.

[53] Ibid.,emphasis added.

[54] Ibid.,at page 29 of the draft.

[55] Ibid.,Ginsburg dissenting,at page 18 of the dissent draft.

[56] Joan Biskupic,“Ginsburg ‘Lonely’ without O’Connor,” USA Today ,January 25,2007,http://usatoday30.usatoday.com/ news/washington/2007-01-25-ginsburg-court_x.htm.

[57] “Ginsburg Feels Isolated on Court,” Washington Post (Associated Press),January 28,2007,http://www.washingtonpost.com/wpdyn/content/article/2007/01/27/AR2007012701065.html.

[58] Biskupic,“Ginsburg ‘Lonely’ without O’Connor.”