第五部分 绝对馈赠

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第十九章 “声名狼藉”的鲁斯·巴德·金斯伯格

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第十八章 伟大的异见者

奥康纳离开最高法院后的这段时间,在书记官们的眼中,金斯伯格并不是孤独的“异类”,而是一个“活着的传奇” [1] 。金斯伯格那像家一般的办公室里有四名书记官、两名秘书和一名通讯员,安逸而又忙碌。正如一名书记官所描述的那样,在这里如同“从消防栓里品香槟”,因为他们处理了一系列事关最高秩序利益和影响力的案件。只有在为每个家庭成员庆祝生日时,工作才会告一段落,马丁·金斯伯格大厨会献上精美的蛋糕,还有给每个人的礼物。而年轻法律人则以戏剧形式模仿平日严肃的老板,来为自己一年的工作画上句号。¤

金斯伯格,虽然被称为妇女运动中的瑟古德·马歇尔,但她却与马歇尔大法官有很大不同。她更像是约翰·马歇尔·哈伦、奥利弗·温德尔·霍姆斯(Oliver Wendell Holmes)、约翰·罗伯茨(Jr.)或者路易斯·邓比茨·布兰代斯(Louis D. Brandeis) [2] ,这些法官都是最高法院中伟大的“异见分子”。在最高法院任职期间,这些传奇大法官不仅常与同事的意见相左,还预见了20世纪宪法的每项关键发展:废除吉姆·克劳(Jim Crow)种族隔离法 [3] 、保护自由言论权以及允许经济管制。最高法院最有名的布朗诉教育委员会案,就充分吸收了哈伦大法官在普莱西诉弗格森案中尖锐的分歧意见。(尽管在这起1896年的案件中,最高法院维持了对种族隔离合法的裁决。)而金斯伯格在成为首席“异见分子”前,曾赞助出版了一本哈伦大法官妻子玛丽娜(Malvina)的书。其原因也许是,当种族隔离时期最高法院的大法官们还底线地迁就着美国南方各州的隔离法时,玛丽娜就已经坚定地支持丈夫站在反对者一边。

成为异见者并不是金斯伯格自己的选择,其实她更愿意为多数方撰写意见。当她赢得案件,或者当其他人的胜诉判决中援引了她在律师时期代理的斯蒂芬·维森菲尔德案时,她都会骄傲地给自己最中意的当事人写一封信。 [4] 从里德案到25年后的弗吉尼亚案,金斯伯格时常会像在维森菲尔德案中一样发出“Woo Hoo”的欢呼——她热爱胜利。

从欢呼(Woo Hoo)到哀叹(Boo Hoo)

金斯伯格一连串的胜利并不会持续太久。奥康纳离开一年之后,金斯伯格一反常态地在一个年度中两次宣读了自己的异议。最高法院的大法官虽然一直都持有异议,但很少有人会宣读。正如金斯伯格所说的:“当作为法庭的一员将异议宣之于众时,这表明在他们看来,最高法院的判决不仅是错误的,还会引起严重的误导。” [5] 在2006年之前,金斯伯格若干年才会宣读一次异议。对于自己的反常举动,她的解释是:“当法院成员利用机会当众宣读分歧意见时,目的在于提请全国民众审视法院裁决的严肃性。” [6]

这样的表达实际上是司法艺术的体现。多年以来,最高法院都将法庭上公开审议的情况制作成录音并向社会发布,其中就包括金斯伯格引人注意的异议发言。况且,自“水门事件”揭露者鲍勃·伍德沃德(Bob Woodward)出版著名爆料集——《最高法院的兄弟们》(The Brethren)后,最高法院就成了媒体关注的热门对象。几十个记者将最高法院作为“常客”追踪播报。每当这名娇小的大法官在宣判日清清嗓子,或者是打开一沓文件,法庭里的记者们都会争相坐起身来,因为马上又有一个故事要发生了。

寻求国会支持的异议

2007年,在两起严重打压妇女权利的案件中,金斯伯格表达了她的意见。冈萨雷斯案中,肯尼迪大法官的决定使得最高法院以5∶4的票数维持了对某些堕胎的禁止令。而另一起案件,莉莉·莱德贝特诉固特异橡胶轮胎公司案中 [7] (Lilly Ledbetter v. Goodyear Tire and Rubber),最高法院驳回了莱德贝特关于性别歧视的主张,理由是她没有在时效期限内起诉。

然而事实却是,自20世纪70年代起,莉莉·莱德贝特就开始遭受性别歧视,之后的一系列歧视性评价都持续地拉低她的收入。从莱德贝特第一次因歧视导致的低收入开始,直到其退休,她的每一份收入都低于公平对待的水平。1998年,她将此诉诸法律,一直到最高法院。然而,最高法院的态度是,莱德贝特在固特异橡胶轮胎公司对其给予歧视性评价后,按照民权法案的规定,应于6个月内起诉,因此其基于过去的歧视导致低收入的主张不能成立。

针对最高法院的裁决,金斯伯格不仅宣读了她的异议,还与自己的新同事针锋相对,她在宣读异议开场时就说“阿利托大法官宣称……”。相比之下,她在书面的异议意见中,则以更为传统的陈述事实的方式开始:“莉莉·莱德贝特是固特异橡胶轮胎公司亚拉巴马州加兹登的区域经理。” [8] 而作为当时最高法院唯一的女性大法官,她认为自己有义务讲出事实:“工资差别经常以小数额累积的形式发生,正如莱德贝特案呈现的,这使得对歧视存在的怀疑,只有经历相当的时间后才逐渐增长,”她接着写道,“像莱德贝特这样的雇员,如果她想在一个男性统治的岗位上成功,特别是在她之前只有男性从事这一工作的情况下,完全可以理解她们期望避免因争执收入而产生风波。”

与塞缪尔·阿利托大法官的观念不同,金斯伯格认为自己有独特的受众群。作为一名资深的女性运动领袖,在金斯伯格眼中,莉莉·莱德贝特,这名满头银发的母亲和妻子,作为固特异橡胶轮胎公司在南方唯一的女性区域经理,也是常年歧视的受害者——这正是推动金斯伯格政治诉求的绝佳机会。她将自己异议的听众瞄向了国会,她喊话:“这已经不是最高法院第一次对民权法案第七章法案作出限制性解释了,而这与该法条本身应宽泛救济的立法意图相违背。1991年,国会纠正了最高法院对第七章刻薄的曲解。今天,决定权又回到了国会那边。”一年后的2008年,莉莉·莱德贝特参加了民主党全国代表大会,要求立法为女性和少数族群争取权益,并指出自己每一笔被贬低的收入都在一次次地违反《民权法案》。终于在2009年1月,奥巴马总统签署了他任期内的第一份法案——以莉莉·莱德贝特命名的《莉莉·莱德贝特公平酬劳法》。 [9]

她的同事难以理解

有时候她的确是“孤军奋战”。在萨福德地区学校诉雷丁案(Safford School District v. Redding)的公开辩论环节中,记者们注意到,作为唯一的女性大法官,金斯伯格的发问明显充满了愤怒。 [10] 她的注意力完全集中在本案的原审原告——13岁的模范生萨万娜·雷丁(Savanna Redding)。这名女孩之所以来到最高法院,是因为她所在的学校接到举报,称雷丁非法持有处方药布洛芬。校方命令她脱掉衣服——包括内衣裤,然后自己抖动衣服,看是否有违禁的止痛药。在没有搜到任何东西的情况下,雷丁又被校长命令在其办公室外的椅子上坐了数个小时,才被允许给自己的母亲打电话。随后,雷丁的母亲向法院提起诉讼,案件之所以被最高法院挑中,是因为其争论焦点是学校以这种方式搜查萨万娜·雷丁是否构成无理搜查。

案件的口头辩论莫名吻合了金斯伯格的思考方式,当有些孩子气的布雷耶大法官开始回忆在更衣室里光着身子的快乐时光,以及其他法官们以好奇他内衣下藏着什么为乐时,金斯伯格愠怒地让男同事们去理解,对于一个13岁的女孩而言,脱光衣服意味着什么。“已经不仅仅是脱光衣服!”她打断道,“还要把脱下来的内衣抖来抖去!”在庭审结束后,她罕见地接受了《今日美国》(USA Today)的采访,抱怨她的同事们根本无法理解学校的做法对于一个处在敏感期的13岁女孩而言意味着什么。 [11]

在男同事们的懵然无知的恶作剧后,法庭最终以8∶1判决学校的搜查违反宪法(但涉案的学校管理者最终被豁免,因为“现行法律并没有明确规定这样的搜查违反宪法第四修正案”。)在这个夏天,金斯伯格很难过地看到她所喜爱的苏特大法官退休,每次苏特陪她参加法院的聚会时都会邀请她“约会”;但同时,她迎来了一个惊喜,奥巴马总统提名了一名女性来接任苏特法官。2009年8月,当来自第二巡回上诉法院的索尼娅·索托马约尔(Sonia Sotomayor)作为最高法院法官的任命被通过时,金斯伯格不再孤单。几个月后,她给维森菲尔德写道:“能有她的陪伴太好了。” [12]

爱人离去 事业相伴

尽管在国会和雷丁案中获得了胜利,但2009年对于金斯伯格来说却是艰难的一年。在奥巴马签署《莉莉·莱德贝特公平酬劳法》后一个月,常规CT扫描显示,她似乎患上了胰腺癌——死亡率最高的癌症。2009年2月5日,最高法院宣布她即将手术。手术的确发现了一个微小的恶性肿瘤,但医生对于手术结果仍很满意——好在肿瘤在早期阶段就被及时发现。13天后,她在给维森菲尔德的信中确信自己已经“稳定康复”,并准备回到最高法院参加2月23日的庭审。而在当天的萨万娜·雷丁案审理中,她的男同事们恶趣味地开展了一场关于“内衣裤”的讨论。

2009年即将结束,另一个危机也已来临。这次是金斯伯格的丈夫——马丁出了健康问题 [13] ,他的脊椎上长了一个肿瘤,这让他背部疼痛不已。这个低调的法学家描述——“极度不适”。直到来年的3月,金斯伯格和马丁都还在期望病情好转,马丁专门去看了疼痛专科医生,而他们的女儿简专门来给父亲打气,希望他的精神能好些。 [14] 但不幸的是,2010年6月27日,他们刚刚过完结婚56周年的纪念日,马丁就去世了。

而24小时后,金斯伯格就又出现在审判席上,她相信自己还好,因为她有这份马丁给予自己莫大支持的好工作。 [15] 在谈到他们的关系时,金斯伯格说:“他是我的人生伴侣,他认为我的工作和他自己的一样重要,对于我而言,这让一切都与众不同。” [16] 马丁去世那年,金斯伯格所填的财产申报表高达4500万美元 [17] ,这当然足以承担金斯伯格适度的购鞋爱好。而马丁偶尔还会陪金斯伯格买鞋。 [18] 他有时还会在金斯伯格穿上新鞋时,调侃她的这个怪癖,称她“女王陛下”。在有一年为书记官们举办的晚餐会上,马丁又调侃起金斯伯格慢吞吞的吃饭习惯,他对金斯伯格说:“让这些孩子们回家吧!如果他们要等你吃完晚餐,他们今晚就走不了了!” [19]

的确,马丁一直是金斯伯格不算秘密武器的秘密武器。自1973年起,一直到1993年金斯伯格被提名进入最高法院,每一届民主党政府的大佬们都源源不断地收到赞扬金斯伯格优点的推荐信,甚至还有马丁以及他的律师伙伴以及密友们的拜访,这些都有助于促进她的职业发展。在金斯伯格被提名为华盛顿特区巡回法院法官后,马丁也随即把家搬到了华盛顿。

金斯伯格在哥伦比亚大学任职时的同事——亨利·莫纳汉(Henry Monaghan)教授,一个小气得 [20] 酷似电影《平步青云》 [21] (The Paper Chase)里金斯菲尔德(Kingsfield)教授的人,深深被金斯伯格骨子里的温情融化。“讲一个关于爱的故事,”他回忆起与金斯伯格夫妇在巴黎晚餐的情景,“他们夫妻早已有了自己的默契,和他们相处是动人的体验。与他们的相处中,你只需要去看、去感受,正如芭蕾是视觉化了的美妙乐章,你仿佛被带入了另一个世界。” [22]

没能掌握裁决权的女性

马丁去世后的那个夏天,金斯伯格的好友,哈佛法学院的前任院长、司法部副部长——埃琳娜·卡根(Elena Kagan)也加入了最高法院。卡根的加入同时也创造了历史——最高法院九名法官中首次出现三名女性。卡根后来说,没人会把她和最高法院的其他大法官们搞混,无论是那些资深大法官还是同样刚刚进入最高法院的索尼娅·索托马约尔。金斯伯格在正式场合的表态中,对于卡根的到来表达了她的欣喜。

索托马约尔和卡根到来之后,自由派的评论员们开始质疑金斯伯格以及布雷耶,希望他们主动退休,为奥巴马提名更好更年轻的大法官让出位子。 [23] 这让金斯伯格很不高兴,她采取自己标志性的行动予以回击——接受了一系列采访,向记者们强调自己无论是身体上还是精神上都十分健康,她对记者琼·比斯科皮奇说:“难道现在的我不能胜任这一工作吗?” [24]

无关她的健康状况,那些让她退休的论调折射出这样的现实——即便整个法官席上都是女性,“人数”仍然很重要;而半个世纪前,布伦南大法官早已揭示出这一规律,特别是关键的第五票。金斯伯格不得不认清这一点,奥康纳离开后,这一票常常落到安东尼·肯尼迪身上。在2010年和2011年度(结束于2012年6月)的案件中,安东尼·肯尼迪9件支持了自由派,10件支持了保守派。 [25] 而在刚刚过去的2012年、2013年(结束于2014年6月)两个年度里,他更多的是支持保守派。

每次安东尼·肯尼迪把判决结果推向保守派的一方,金斯伯格都表示了反对。随着史蒂文斯大法官的退休,她继承了分配撰写异议的权力。在大多数她作为异议方的案件,以及那些金斯伯格认为应当予以强调的案件中,她的两位女性同事以及布雷耶都站在了她的一边。她清楚地知道一项异议是多么有力。因此,她把很多最重要的案件异议保留给自己就不足为奇了。

关于权力真相的发言

2011年6月27日,金斯伯格在两起案件中公开发表了异议,一件是几周前一个男子刚刚被从冤狱中获释 [26] ,另外一件是一名男子因废金属处理机故障而被切掉手指 [27] 。这两起案件的异议形象地告诉公众,金斯伯格并不仅仅是一个女权主义者,她的审判哲学一直致力于使公众平等地获得正义,而这植根于当年在康奈尔大学时与导师罗伯特·库什曼相处的那些岁月。

2011年金斯伯格亲自陈述的异议中,没有一件是她通常关注的性别和种族平等。诚然,一些进步人士经常批评她,对于对抗警察不当行为的权利,其视角过于狭窄和固化。 [28] 尽管她曾经也是律师界的翘楚,但当涉及平等保护问题,还是大法官的身份最能激起热情的关注。 [29]

第一起案件中,政府事实上已经计划处死原告。1985年5月,路易斯安那州指控新奥尔良居民约翰·汤普森(John Thompson)犯谋杀罪,他没有就自己的行为作证,因为几周之前,他刚刚因为被指控持枪抢劫,出庭受审并被判有罪,而一旦他出庭作证,陪审团将知晓他刚被判决有罪的事实。但他不知道的是,他本应在抢劫指控中获得很好的辩护理由——警方在现场找到了被害人的一件衣服,上面有罪犯B血型的血迹。尽管检察官有宪法上的义务,披露其所发现的有利于辩方甚至可以证明被告人清白的证据,但整个检察官团队却只字未提,因此汤普森在本案中从未接受任何血型鉴定。相反,在汤普森接受审判前,刚好有一名检察官从实验室中拿走了那件衣服,再也没还回来。多年之后,这名销声匿迹的检察官,罹患晚期癌症,终于对一名曾是检察官的同事坦白,自己曾经隐匿可以让汤普森脱罪的证据。

因为不敢在自己的谋杀案中作证,汤普森被陪审团认定有罪。尽管嫌疑人可能被处以死刑,但负责这起案件的检察官仍未提出血型鉴定。当汤普森成为将死之人时,他的公设律师所聘的私家侦探发现了这份实验室报告,汤普森后来接受了血型鉴定,鉴定显示,其为O型血。州法院撤销了对其抢劫的有罪判决,新罪名开庭仅30分钟,汤普森就在被指控谋杀一案中同样被判无罪。

此时构陷汤普森的检察官已经离世,汤普森起诉了该检察官所在的检察官办公室,理由是该办公室未能有效地训练其人员遵循宪法训令,向辩护方披露辩护证据,导致其公民权利受到侵害。这起案件诉至最高法院,根据托马斯大法官的观点,最高法院五名保守派法官最终判决检察官办公室对其损害并无责任,尽管这些检察官差点杀死了他。判决认为,毕竟该案中只存在一个侵害,不能因为一个“无赖”检察官的行为而起诉整个检察官办公室。

金斯伯格就此提出了异议,她从这起案件民事权利部分审判中一些毫无争议的内容出发,就裁决提出了精彩而强烈的否定。 [30] 她指出,新奥尔良的检察长承认自己不知道宪法要求,他的训练手册曲解了证据披露的义务,他也不知道自己这些还是生手的助理们是否清楚这一义务,当然也就没有在当选后认真研究过这一义务,直到案件发生。而且他还作证,无论如何,遵循这一义务将使他的工作变得困难。针对托马斯的观点,金斯伯格的批驳如此有力,使得同样作为多数意见派的斯卡利亚法官,被迫再次单独提出支持托马斯法官的观点来反驳金斯伯格。而媒体的批评则更加猛烈——“最高法院不可能比这沦陷得更深了” [31] 、“托马斯大法官最恶劣的意见” [32]

在第二起案件中,金斯伯格以叙事为开篇,来表达自己的异议:“2001年10月11日,一台3吨重的金属剪切机,切断了罗伯特·尼卡斯特罗(Robert Nicastro)右手的四根手指。”这起案件的关键在于,事故所发生的新泽西州,与生产机器的英国是否存在充分联系,以允许尼卡斯特罗在本州起诉。最高法院的五名保守派法官以及通常是自由派的布雷耶法官,都认为缺乏这一联系。拥有独立司法权的州是否对涉及外国公司的案件有管辖权并要求其应诉,或许是法学院百年来诉讼法课程所讨论的主题。金斯伯格,曾经担任过诉讼法的教师,同时也是这一领域颇有威望的学者,自然对本案十分感兴趣。

不过在庭审中亲口念出自己的异议,体现了金斯伯格的责任感。两起案件的当事人都遭受了严重且难以恢复的侵害,且这种侵害远远超出他们能够承受的范围。因此,在两起案件的异议中,金斯伯格都引导她的听众把注意力放到原告个人与大型社会组织之间的不平等上。约翰·汤普森,一名被奥尔良地方检察官指控犯死罪的非洲裔美国人;罗伯特·尼卡斯特罗,一名在新泽西从事废金属切割处理的普通工人,当其受到身处组织的侵害时,只有法律才能保护他们。2011年,当金斯伯格用她那轻柔而不带感情色彩的声音发表异议时,她同时也是在呼吁多数的保守派们通过裁决,不让那些占有优势地位的一方推脱责任。2011年度,这两项里程碑式的异议让全世界一窥金斯伯格思想的自由主义内涵。她关于平等获取正义的视野远远高于那些让她声名鹊起的具体个案。

种族与性别

进入2011年,金斯伯格寡居的第一年终于快结束了。最高法院的这份“好工作”使她度过了这艰难的一年。当然,这一年也还有别的慰藉 [33] :她在春天获得了哈佛颁发的荣誉学位,与她一同被授予学位的还有普拉西多·多明戈(Placido Domingo)。这位现今最伟大的男高音歌唱家为她高歌一支夜曲——来自威尔第(Verdi)的歌剧《圣洁的阿伊达》(Celeste Aida),金斯伯格开心坏了,她说那是她生命中最美好的时刻之一。这个夏天金斯伯格没有像往年一样出国讲学,但仍然去了纽约库珀斯顿的歌剧节,还和家人一起去了圣达菲。秋季,金斯伯格去了纽约,庆祝女儿和女婿结婚30周年纪念日,她还欣喜地看到,一本致敬马丁的烹调书——《最高法院的主厨》(Chef Supreme),由最高法院历史学会出版。 [34]

不过更多时候她比以前更加努力地工作,更多地为女性权利而斗争。

不同于多年前出现的“半生产堕胎”和性骚扰案件,现在已经很少出现类似的新案件。但就当前案件中出现的多数意见来看,最高法院似乎再次陷入争议,重返女权主义法律革命。2012年3月,持新保守倾向的肯尼迪大法官,猛烈攻击《家庭和医疗休假法》(Family and Medical Leave Act)。在9年前,他曾在内华达诉希布斯一案中,表态反对这部法案。2012年,科尔曼诉马里兰上诉法院 [35] (Coleman v. Court of Appeals of Maryland)这起案件,在外行人眼里完全和之前的案件如出一辙。实际上两起案件唯一的区别是,希布斯是因为需要照顾家人而离职,而科尔曼是因为罹患疾病而离职。与内华达州一样,马里兰地方法院驳回了科尔曼的请求。最高法院这一次,肯尼迪和其他四名保守派法官支持了州的诉求,而金斯伯格宣读了她的异议。她指出,《家庭和医疗休假法》整部法律,无论是产假、家庭假还是病假,都是为了修正所有的家庭照料都要来自女性这一假设。当女性被固化认为是照料者,即便是照顾作为孕妇的自己,她们作为劳动者的能力通常也会被贬低。宪法禁止性别歧视,而休假法就是在执行宪法的这一禁令。因此,当州违反了联邦法律,当事人可以起诉所在州。

对金斯伯格而言,最骇人的是,肯尼迪有意忽视诸如病休等社会福利对妇女工作平等的影响,而这些都是宪法第十四修正案所规定的平等权。让法庭将性别歧视视为对宪法第十四修正案的严重侵犯,是金斯伯格毕生的努力。与肯尼迪相比,斯卡利亚更为保守,他从不认为宪法第十四修正案将种族和性别问题同等对待,他的观点将导致最高法院实质上完全否定《休假法》。而肯尼迪则是将斯卡利亚取消所谓宪法规定的女性平等权的观点,以更温和的方式表达出来。

科尔曼案同时也是一个警告——最高法院的保守派将追击诸如《休假法》等保护女性权利的进步法案,这些法案大多是民主党国会,外加一位富有同情心的总统制定的。很多学者和研究最高法院的人士都认为,最高法院似乎回到了罗斯福新政时期频频引用宪法否定法案的阶段。 [36]

异见女士

一年后,最高法院进入年度开庭期中很紧张的最后一周,学院派出身的金斯伯格打破了最高法院中一天之内口头陈述异议的记录。 [37] 2013年6月24日,在这个“异见星期一”,金斯伯格发表了三项异议,全部关于平权。其中两起案件使得女性和少数族裔,运用《民权法案》使工作场所更具包容性的努力更加艰难;另外一起案件则让一些充满善意的机构——比如得克萨斯大学,采取平权行动让自身(尤其是种族问题)更为包容的努力更加困难。

两件雇工歧视的案件很明显是金斯伯格愤怒的目标。在万斯诉鲍尔州立大学一案(Vance v. Ball State) [38] 中,最高法院认为民权法案严重削弱了在工作中处于领导层一方的权利。由于领导层才是使用工方为其性别歧视行为承担责任的关键,因此这一判决实际上让被欺凌的雇员更难获得补偿金了。同样,由于损失的可能性小,用工方也没有动力对其雇员进行约束,以免其压榨女性下属。

而在第二件案件,即得克萨斯大学西南医院诉纳萨尔案(University of Texas Southwestern Hospital v. Nassar) [39] 中,纳萨尔医生所起诉的医院因为他曾经投诉受到歧视而解雇了他。针对纳萨尔案,肯尼迪异常大胆地反转了9年前奥康纳主导的裁判——在那起案件中,肯尼迪是提出异议的一方。在9年前的女篮教练案,即杰克逊诉伯明翰教育委员会中,尽管只是5∶4的勉强多数,但奥康纳仍然主导了判决结果并撰写了判决。她认为针对投诉歧视者的打击报复,本身就是一种非法的歧视行为。而面对相似的纳萨尔案,肯尼迪如果只是通过自己的多数地位驳回纳萨尔的请求,以此来否定杰克逊案的判决,将过于明显地昭示最高法院人事变动所带来的影响。因此,肯尼迪并没有采取这样明显的政治行动,他通过支持女篮教练案判决的方式来达到同样的目标,即打击报复仍属于宪法意义上的歧视,然而证明“打击报复”的标准比直接证明歧视自身还要高。纳萨尔案中,医院提供了另外一项处罚纳萨尔的理由,这让该案成为一个混合动机的案件,如肯尼迪所说,即使用工方一直试图惩罚投诉者,他们只需要编造一个解雇的理由,就可以逃脱制裁。

肯尼迪的意见有些过分。在纳萨尔案之前20年,奥康纳曾在安·霍普金斯诉普华永道(Ann Hopkins’s suit against Price Waterhouse)一案中,建议在混合动机案件中对原告的证明标准稍微作些调整。然而肯尼迪在该案中提出了异议,对他而言,奥康纳的调整对女性的倾向性显得过于明显。为了回应奥康纳折中的意见,国会对民权法案进行了调整,对雇主基于混合动机的案件,采用超自由主义的标准来证明歧视的存在。所以当2013年最高法院法庭审理纳萨尔案时,法律的规定是这样的:1.只要报复与歧视类似;2.只要雇员证明歧视是因素之一,即可胜诉,即便雇主还有其他的原因。尽管如此,纳萨尔一案,还是有5名法官表决认为,在报复性解雇案件中,雇主只要有其他适当的理由来解雇投诉的员工,其就可以免责。肯尼迪最终阐述的理由是,毕竟报复性解雇涉及《民权法案》另外一部分的内容,而不适用国会修改倾向于原告的那部分条款。

针对肯尼迪的裁判,金斯伯格不再客气,提出了异议。在异议中,金斯伯格反复提醒肯尼迪,他在1989年同样为混合动机的普华永道案中,是以异议者姿态出现的。然而,尽管肯尼迪没有推翻之前两起自己作为异议方案件的判决,但他却让法律对运用《民权法案》维权的原告尽可能严苛起来。

同一天,最高法院还以7∶1的票数对费舍尔诉得克萨斯大学(Fisher v. University of Texas) [40] 作出了判决(因为卡根大法官在担任司法部副部长时期参与了相关活动而回避,所以只有8名大法官参加审判)。该案是最近的一起种族平权案件,尽管种族平权是宪法标准中最难的一个课题,必须经过严格审查,但2005年奥康纳关键的第五票拯救了这类案件。作为多数派,奥康纳的意见认为,密歇根大学招生时考虑种族因素,符合国家在学生主体多样性上的重大利益,而且对于非少数族裔的申请者不会造成“过度伤害”。自从奥康纳离开最高法院,观察家们就已经推测保守派们将完全禁止大学录取时考虑种族因素,而这几乎是所有高等教育机构的做法。相反,保守派们的做法是,将案子发回下级法院重新审理,让下级法院自己判断——得克萨斯大学为实现生源多样性而将种族纳入录取考虑因素,是否因其权重过小而满足严格审查的高标准。这一决定如此不合逻辑且出人意料,评论家们猜测肯尼迪或者罗伯特因为胆怯,不敢主张南北战争后的宪法修正案在这个问题上禁止帮助非裔美国人。 [41]

尽管困难重重,金斯伯格仍然提出了异议。2013年,金斯伯格的自由派同事们感到很宽慰,因为最高法院并没有决绝地认定平权行动本身违宪;然而金斯伯格却不这么认为,她成了唯一的异议者。一边倒的表决形势反倒给了她发表异见的机会。当费舍尔案出现4∶4的局面时,金斯伯格还必须约束自己保留一些关于平权行动的意见。但是,基于七人中的绝大多数都同意将案件发回重审,金斯伯格反倒可以自由地说自己年纪大了,在审判席上念出她的异议。

针对判决中提出的,下级法院应当审查学校为了实现学生的种族多样性不得过于强调种族因素,金斯伯格认为这只不过是个借口,并特别进行了阐述。她写道,最高法院这一荒谬的判决,使得平权行动的进展倒退了几十年。你不能要求一项旨在实现种族多样性的项目本身却不考虑种族因素,因为平权行动本身就是基于种族而采取的完善措施。任何人所作的不同表述都是谎言,“我曾经在这里反复强调,只有鸵鸟才能对种族无意识采取所谓中立的方法。如苏特大法官在对早先的平权案件格拉茨诉柏林格案(Gratz v. Bollinger)所评论的,这些所谓的可供选择项,受制于其本身被故意赋予的模糊性。就像我对这纸荒谬的判决最后一轮异议中提到的,‘如果大学不能明确地将种族作为录取要素,许多学校将采取欺骗的方式来伪装少数族裔的录取率’。”

金斯伯格同时强调,假装相信这些谎言,将是法律职业者的耻辱:“正如一位著名的法律批评家所说,‘如果你认为你可以在考量与一件事密切相关的其他因素时,而不用考量这件事本身……’,只有这样的法律思维才能推断出,专门为增进种族多样性的录取方案绝不可能保持种族意识。”

金斯伯格反复强调的是(但其他人一直都没明白),没有必要故意和稀泥,因为平权行动本身不存在违宪的问题:“我多次解释为什么政府人员,以及各州的大学不能对‘公开种族隔离的历史’以及‘数百年来的法定不平等’所产生的持续影响视而不见。” [42]

然而,金斯伯格作为平权行动合宪的呼吁者,却显得有些讽刺。表面上看,法律似乎是在帮助女性,比如金斯伯格曾在70年代挑战过的更为宏观的《社会保障法》,却被框定为平权行动。不同之处在于,金斯伯格在律师时期所挑战的法律,如女性不能担任陪审员,当时常常是道貌岸然地以维护女性利益的面孔出现。正如金斯伯格常说的,我们很难分辨出哪些是犹如桎梏的陈规,因为它们常常披着福利的金外衣。

与之相对,金斯伯格很早就意识到平权行动在实现“平等”原则上的恰当定位不应是“施以好意”,而是“确保女性在工作中,可以与能力同自己相近的男性获得同样的待遇”。金斯伯格尤其明白,与对女性采用保护性法律的方式不同,那些让黑人受益的项目,比如在大学录取时给予的额外考虑,通常能让他们真正受益,这远胜于把他们刻意置于极度历史性不公正造就的境遇之中。在金斯伯格的分析中,历史的遗留影响总是突出的。

费舍尔案中,针对学校的混淆性行为、职业不当行为以及宪法性错误等议题的投票结果是7∶1。但金斯伯格并没有责备她的同僚,在异议中她更担心的是未来。

第二天,她在另一起案件中再次提出了异议。

6月25日,星期二,首席大法官罗伯茨宣布1965年的投票权法案中要求各州(如阿拉巴马)修订其选举法要先与司法部协商——即所谓的预检制度——违反宪法。 [43] 罗伯茨很有底气地说,看看亚拉巴马州现在已经有多少黑人在投票,而国会仍可以拒绝放开那些长期被监督的南方州,这一规定已经不再合理,也就不再合乎宪法。

金斯伯格提出了异议,在痛心疾首地罗列了一长串阻止黑人投票的活动后,直到最近(2010年)发生在亚拉巴马州的例子,金斯伯格总结:“废除一直在阻止歧视性变化方面发挥作用,并将继续发挥作用的预检制度,就如同把伞扔在暴雨里,却告诉大家原因是自己还没有淋湿。”

现在是2013年6月,金斯伯格把她的异议装入漂流瓶中,以待未来的法院接受。


[1] Michael Li-Ming Wong,interview with the author,July 17,2014.

[2] Richard A. Primus,“Canon,Anti-Canon,and Judicial Dissent,” Duke Law Journal 48(1998):243,http://scholarship.law.duke.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1040&context=dlj.

[3] Linda Greenhouse,“A Justice Champions a Witness to History,” New York Times ,August 5,2001,http://www.nytimes.com/2001/08/05/us/a-justice-champions-a-witness-to-history.html.

[4] Ginsburg,letter to Stephen Wiesenfeld,March 2,1977.

[5] Ruth Bader Ginsburg,“The Role of Dissenting Opinions,” Minnesota Law Review 95(2010):1,http://www.minnesotalawreview.org/wp-content/uploads/2011/07/Ginsburg_MLR.pdf.

[6] Ruth Bader Ginsburg,“The Role of Dissenting Opinions,” Minnesota Law Review 95(2010):1,http://www.minnesotalawreview.org/wp-content/uploads/2011/07/Ginsburg_MLR.pdf.

[7] Lilly Ledbetter v. Goodyear Tire and Rubber,550 U.S. 618(2007).

[8] Jill Duffy and Elizabeth Lambert,“Dissents from the Bench:A Compilation of Oral Dissents by U.S. Supreme Court Justices,” Law Library Journal 102(2010):1,note 6,http://www.aallnet.org/main-menu/Publications/llj/LLJ-Archives/Vol-102/pub_llj_v102n01/2010-01.pdf.

[9] “Ruth’s Greatest Hit’s [sic]:Ledbetter v. Goodyear,” Ruth Bader GinsBlog,August 15,2012,http://ruthbaderginsblog.blogspot.com/2012/08/ruths-greatest-hits-ledbetter-v_15.html.

[10] Dahlia Lithwick,“Search Me,” Slate,April 21,2009,http://www.slate.com/articles/news_and_politics/supreme_court_dispatches/2009/04/search_me.html.

[11] Joan Biskupic,“Ginsburg:Court Needs Another Woman,” USA Today,October 5,2009,http://usatoday30.usatoday.com/news/washington/judicial/2009-05-05-ruthginsburg_N.htm.

[12] Ginsburg,letter to Stephen Wiesenfeld,December 9,2009.

[13] Ginsburg,letter to Stephen Wiesenfeld,December 29,2009.

[14] Ginsburg,letter to Stephen Wiesenfeld,March 9,2010.

[15] Ginsburg,letter to Stephen Wiesenfeld,June 13,2011.

[16] Elahe Izadi,“Ruth Bader Ginsburg’s Advice on Love and Leaning In,” Washington Post ,July 31,2014,http://www.washingtonpost.com/news/post-nation/wp/2014/07/31/ruth-bader-ginsburgs-advice-on-love-and-leaning-in/.

[17] “Supreme Court Runs Financial Gamut,” New York Times ,June 11,2010,http://www.nytimes.com/2010/06/12/us/12scotus.html?_r=0.

[18] travel diary from 1988 trip to Paris,Ginsburg Archive,Library of Congress,Box 39.

[19] Michael Li-Ming Wong,interview with the author,July 17,2014.

[20] “Symposium Honors and Roasts Professor Monaghan,” Columbia Law School Magazine ,Winter 2010,http://www.law.columbia.edu/magazine/153298/symposium-honors-and-roasts-professor-monaghan.

[21] 又译为《力争上游》《纸追》或《寒窗恋》,美国1973年上映电影,后获得奥斯卡最佳男配角奖。影片讲述了一个哈佛大学法学院学生爱上指导教授的女儿,几经奋斗才通过教授各种考验,最终得以毕业的故事。被许多美国法学院学生视为“入门第一课”。——译者注

[22] Henry Paul Monaghan,interview with the author,October 14,2013.

[23] Randall Kennedy,“The Case for Early Retirement,” New Republic,April 28,2011,http://www.newrepublic.com/article/politics/87543/ginsburg-breyer-resign-supereme-court.

[24] Joan Biskupic,“Ruth Bader Ginsburg Resists Retirement Pressure,” Reuters,July 4,2013.

[25] Veronika Polakova,“Predicting Anthony Kennedy,” The Monkey Cage ,American Enterprise Institute blog,July 13,2012,http://www.aei.org/article/politics-and-public-opinion/judicial/predicting-anthony-kennedy/.

[26] Connick v. Thompson,131 S. Ct. 1350,563(2011),http://scholar.google.com/scholar_case?case=16887528200611439212&hl=en&as_sdt=6&as_vis=1&oi=scholar.

[27] J. Mcintyre Machinery v. Robert Nicastro,131 S.Ct.2780,564(2011).

[28] Lisa Kern Griffin,“Barriers to Entry and Justice Ginsburg’s Criminal Procedure Jurisprudence,” in The Legacy of Ruth Bader Ginsburg ,edited by Scott Dodson(New York:Cambridge University Press,2015).

[29] Ibid.

[30] Connick v. Thompson,at 1370.

[31] Mike Appleton,“Connick v. Thompson and Prosecutorial Impunity,” Jonathan Turley blog ),April 10,2011,http://jonathanturley.org/2011/04/10/connick-v-thompson-and-prosecutorial-impunity/.

[32] Dahlia Lithwick,“Cruel but Not Unusual:Clarence Thomas Writes One of the Meanest Supreme Court Decisions Ever,” Slate,April 1,2011,http://www.slate.com/articles/news_and_politics/jurisprudence/2011/04/cruel_but_not_unusual.html.

[33] Ginsburg,letter to Stephen Wiesenfeld,June 13,2011.

[34] Martin Ginsburg:Chef Supreme (Washington,D.C.:Supreme Court Historical Society,2011),http://supremecourtgifts.org/chefsupreme.aspx.

[35] 566 U.S. 12(2012).

[36] Laurence Tribe,“The Roberts Court:New Frontiers in Constitutional Doctrine,” Washington Post ,June 6,2014,http://www.washingtonpost.com/news/volokh-conspiracy/wp/2014/06/06/by-prof-laurence-tribe-the-roberts-court-new-frontiers-in-constitutional-doctrine/.

[37] Stephen Wermiel,“Dissenting from the Bench,” SCOTUS for Law Students ,SCOTUS blog,July 2,2013,http://www.scotusblog.com/2013/07/scotus-for-law-students-sponsored-by-bloomberg-law-dissenting-from-the-bench/.

[38] 133 S. Ct. 2434(2013).

[39] 570(2012),http://www.supremecourt.gov/opinions/12pdf/12-484_o759.pdf

[40] 133 S.Ct. 2411,570(2013).

[41] Paul M. Barrett,“A Fascinating Supreme Court Punt on Affirmative Action,” BloombergBusinessWeek,June 24,2013,http://www.businessweek.com/articles/2013-06-24/a-fascinating-supreme-court-punt-on-affirmative-action.

[42] “Realizing the Equality Principle,” at note 123in present draft,Ginsburg Archive,Library of Congress,Box 12.

[43] Shelby County Alabama v. Holder,133S.Ct. 2612(2013).